Классификация инвестиционных проектов

Реализация любого инвестиционного проекта преследует опре­деленную цель. Определенная цель может быть достигнута разными путями, поэтому большая часть реализуемых проектов носит конфликту­ющий характер, когда прорабатываются разные пути достижения одной и той же цели.

Для разных проектов эти цели могут быть различ­ными, однако в целом их можно объединить в четыре группы:

1) сохранение продукции на рынке;

2) расширение объемов производства и улучшение качества продукции;

3) выпуск новой продукции;

4) решение социальных и экономических задач.

Всем инвестиц. проектам присущи общие черты, позволяющие их стандартизировать. Это:

♦ наличие временного лага между моментом инвестирования и моментом получения доходов;

♦ стоимостная оценка проекта.

Промежуток времени между моментом появления проекта и моментом окончания его реализации называется жизненным цик­лом проекта (или проектным циклом). Окончанием существования проекта может быть:

♦ ввод в действие объектов, начало их эксплуатации и исполь­зования результатов выполнения проекта;

♦ достижение проектом заданных результатов;

♦ прекращение финансирования проекта;

♦ начало работ по внесению в проект серьезных изменений, не предусмотренных первоначальным замыслом, т.е. модернизация;

♦ вывод объектов проекта из эксплуатации.

Инвестиционные проекты имеют разнообразные формы и содержание. Инвестиционные решения, рассматриваемые при анализе проектов, могут относиться, например, к приобретению недвижимого имущества, капиталовложениям в оборудование, научным исследованиям, опытно-конструкторским разработкам, осво­ению нового месторождения, строительству крупного производственного объекта или предприятия.

Однако разработка любого инвестиционного проекта — от первоначальной идеи до эксплуата­ции — может быть представлена в виде цикла, состоящего из трех фаз: предынвестиционной, инвестиционной и эксплуатационной (или производственной). Суммарная продолжительность трех фаз составляет жизненный цикл (срок жизни) инвестиционного проекта (project lifetime), что можно представить в виде графика (рис. 2.1).

Универсального подхода к разделению фаз инвестиционного цикла на этапы нет. Решая эту задачу, участники проекта должны обращать внимание на особенности и условия выполнения данного проекта. Рассмотрим примерное содержание фаз жизненного цик­ла проекта.

Фаза 1 — предынвестиционная, предшествующая основному объему инвестиций, не может быть определена достаточно точно. В этой фазе проект разрабатывается, изучаются его возможности, проводятся предварительные технико-экономические исследования, ведутся переговоры с потенциальными инвесторами и другими участниками проекта, выбираются поставщики сырья и оборудова­ния. Если инвестиционный проект предусматривает привлечение кредита, то в данной фазе заключается соглашение на его получе­ние; осуществляется юридическое оформление инвестиционного проекта: подготовка документов, оформление контрактов и регистрация предприятия.

Затраты, связанные с осуществлением первой стадии, в случае положительного результата и перехода к осуществлению проекта капи­тализируются и входят в состав предпроизводственных затрат, а затем через механизм амортизации относятся на себестоимость продукции.

Немного подробнее рассмотрим сущность ТЭО

1. Предпосылки и история проекта (цели проекта, его ориентация, соответствие стратегии развития предприятия, льготы по налогообложению, стоимость уже проведенных прединвестиционных исследований, экономическое окружение).

2. Анализ рынка и концепция маркетинга (возможности сбыта, кон­курентная среда, перспективная программа продаж и номенклатура продукции, ценовая политика).

3. Место размещения с учетом технологических, климатических, со­циальных, экологических и иных факторов (радиус сбыта продукции, размещение поставщиков сырья и материалов, привлекательность региона для инвесторов с позиции развития инфраструктуры, наличие трудовых ресурсов и т. п.).

4. Проектно-конструкторская часть (определение производственной мощности, выбор технологии, спецификация оборудования, объемы строительства, конструкторская документация, нормы расхода сырья, материалов, энергоресурсов, трудоемкость и нормы обслуживания, график амортизации оборудования в зависимости от избранного метода расчета и т. п.).

5. Материальные ресурсы (потребность, существующее и потенциальное положение с поставками сырья, вспомогательных материалов и энергоносителей).

6 Организация и накладные расходы (организационная схема управления, предполагаемые накладные расходы).

7. Трудовые ресурсы (потребность, условия оплаты, необходимость обучения).

8. График осуществления проекта (сроки строительства, монтажа и пусконаладочньгх работ).

9. Экономическая и финансовая оценка проекта (полные инвестици­онные издержки, источники финансирования, показатели экономической эффективности и финансовой устойчивости проекта).

Бизнес-план. Результатом предынвестиционных исследований является развернутый бизнес-план инвестиционного проекта. В самом общем смысле под бизнес-планом понимается документ, содержащий в структурированном виде всю информацию о проекте, необходимую для его осуществления.

Особая сфера применения бизнес-планов — привлечение потенциальных инвесторов как отечественных, так и иностранных. Начинать переговоры о получении инвестиций без бизнес-плана (а он является привычным для зарубежных партнеров) невозможно, не рискуя сразу же породить сомнения в компетентности и серьезности своих намерений.

Бизнес-план представляет собой документ, в котором описаны основные аспекты будущего коммерческого мероприятия (предприятия), анализирующий проблемы, с которыми может столкнуться фирма, а также определяющий способы решения этих проблем. Бизнес-план помогает предпринимателям и финансистам лучше изучить емкость и перспективы развития будущего рынка сбыта, оце­нить затраты по изготовлению продукции и соизмерить их с воз­можными ценами реализации, чтобы определить потенциальную прибыльность задуманного дела. Правильно составленный бизнес-план в конечном счете отвечает на вопросы, стоит ли вообще вкладывать деньги в данное дело и окупятся ли все затраты сил и средств. Он помогает предугадать будущие трудности и понять, как их преодолеть. Адресуется бизнес-план банкирам и инвесторам, средства которых предприниматель собирается привлечь в рамках реализации проекта, а также сотрудникам предприятия, нуждающимся в четком определении своих задач и перспектив, наконец, самому предпринимателю и менеджерам, желающим тщательно проанализировать собственные идеи, проверить их на разумность и реалис­тичность. В международной практике считается, что без бизнес-плана вообще нельзя браться за производственную и коммерческую деятельность.

Фаза 2 — инвестиционная, когда происходит инвестирование или осуществление проекта. В данной фазе предпринимаются кон­кретные действия, требующие гораздо больших затрат и носящие необратимый характер, а именно: разрабатывается проектно-сметная документация; заказывается оборудование; готовятся производ­ственные площадки; поставляется оборудование и осуществляется его монтаж и пусконаладочные работы; проводится обучение персо­нала; ведутся рекламные мероприятия.

СМР — строительно-монтажные работы

На этой фазе формируются постоянные активы предприятия. Некоторые затраты, их еще называют сопутствующими (например, расходы на обучение персонала, проведение рекламных кампаний, пуск и наладка оборудования), частично могут быть отнесены на себе­стоимость продукции (как расходы будущих периодов), а частично капитализированы (как предпроизводственные затраты).

Фаза 3 — эксплуатационная (или производственная). Она начинается с момента ввода в действие основного оборудования (в случае промышленных инвестиций) или приобретения недвижимости либо других видов активов. В этой фазе осуществляется пуск в действие предприятия, начинается производство продукции или оказание услуг, возвращается банковский кредит в случае его использования. Эта фаза характеризуется соответствующими поступлениями и текущими издержками.

Продолжительность эксплуатационной фазы оказывает существенное влияние на общую характеристику проекта. Чем дальше во времени отнесена ее верхняя граница, тем больше совокупная величина дохода.

Для оценки инвестиционных проектов применяются финансовые вычисления, которые базируются на понятии временной стоимости денег.

Концепция стоимости денег во времени: рубль, полученный сегодня, стоит больше, чем рубль, который будет получен в будущем.

Различие между равными по абсолютной величине суммами денежных средств, получаемых в различные периоды времени, называется временной стоимостью денег.

При этом параметр «временная ценность денег» рассматривается в двух аспектах: первый связан с обесцениванием денежной наличности с течением времени: второй — с обращением капитала (денежных средств).

Основная причина данного экономического феномена кроется в уменьшении покупательной способности денежных средств. Однако наряду с инфляционным обесцениванием денег существуют и другие причины.

1. Немедленное удовлетворение потребностей для человека важ­нее, чем удовлетворение их в будущем.

2. Существует риск неполучения «завтрашних» денег, и этот риск будет тем выше, чем больше промежуток времени, отделяющий получателя денег от этого «завтра».

3. Располагая денежными средствами «сегодня», экономический субъект может их разместить на финансовом рынке (вложить в какое-нибудь доходное предприятие) и получить дополнитель­ный доход.

4. Разумный человек стремится выбрать наиболее ликвидную форму имеющихся у него финансовых активов, а любые обяза­тельства, получаемые им взамен денег, имеют более низкую лик­видность. Таким образом, у кредитора возрастает риск потери лик­видности.

Естественно, большинство владельцев денег не согласны бес­платно принимать на себя дополнительные риски. Платой за риск должна стать дополнительная прибыль. Поэтому, предоставляя кредит, владельцы денег устанавливают такие условия его возврата, которые возместят им все возникающие неудобства. Количественной мерой величины этого возмещения является процентная ставка.

Экономисты выделяют два типа экономического мышления и соответствующих им подходах к анализу явлений и процессов:

• статический подход, который не учитывает фактор времени. Здесь возможно оперирование денежными показателями, относящимися к различным периодам времени, и их суммирование;

• динамический подход, который учитывает фактор времени. Здесь неправомерно суммировать денежные величины, относящиеся к различным моментам времени.

В рамках динамического подхода одну и ту же сумму денег не­обходимо рассматривать с двух позиций: с позиции ее настоящей и будущей стоимости.

С помощью процентной ставки может быть определена как будущая стоимость «сегодняшних» денег (та сумма, в которую превратятся инвестированные в настоящий момент денежные средства через определенный период времени с учетом определенной процентной ставки), так и настоящая — современная, текущая или приведенная стоимость «завтрашних» денег, т.е. сумма будущих денежных поступлений, приведенных к настоящему моменту времени с учетом определенной процент­ной ставки.

Поскольку инвестирование представляет собой обычно длительный процесс, в инвестиционной практике применяется динамический подход.

Элементы теории процентов

Основу коммерческих вычислений составляют ссудозаемные операции, в которых ярче всего проявляется необходимость учета временной ценности денег.

Процентные ставки по депозитным вкладам и заемным средствам часто являются базой (отправной точкой) при определении нормы дисконта. Кроме того, принимая во внимание, что использование норм дисконта, учитывающих инфляционные ожидания инвесторов, является одним из методов учета инфляции при инвестиционном анализе, необходимо обратить внимание на такую экономическую категорию, как процентные ставки.

Процентной ставкой (rate of interest) называется относительный (в процентах или долях) размер платы за пользование ссудой (кредитом) в течение определенного времени.

Процентная ставка, взимаемая банком по кредитам, называется кредитной процентной ставкой P_кр. Частным случаем кредитной процентной ставки является ставка рефинансирования Центробанка. Это ставка процента, под который Центробанк выдает коммерческим банкам кредит для пополнения их резервов.

Процентная ставка, выплачиваемая банкам по депозитным вкладам, называется депозитной процентной ставкой P_д. Кредитная и депозитная процентные ставки могут быть номинальными, реальными и эффективными.

Номинальной (nominal interest rate) называется процентная ставка P_н, объявленная кредитором. Она учитывает, как правило, не только доход кредитора, но и индекс инфляции. Все объявленные банками ставки являются номинальными. Номинальная процентная ставка рассчитывается:

N=R I (темп инфляции на финансовом рынке)

Реальная процентная ставка (real interest rate) P₀ – это номинальная процентная ставка, приведенная к неизменному уровню цен, т.е. скорректированная с учетом инфляции («очищенная от инфляции»). При невысоких темпах инфляции 3-5% в год реальная рассчитывается как R=N — I

При более высоких темпах инфляции взаимосвязь между номинальной и реальной ставками становится нелинейной. Связь между номинальной и реальной процентными ставками дается формулой Фишера:

Эффективная процентная ставка P_ef характеризует доход кредитора за счет капитализации процентов, выплачиваемых в течение периода, для которого объявлена номинальная процентная ставка.

Так, если номинальная процентная ставка за год равна P_н (в долях единицы), а выплата процентов по условию займа происходит m раз в год, то практически всегда банк определяет процент при каждой выплате равным P_н/m. В этом случае эффективная процентная ставка P_ef (в долях единицы) определяется по формуле

Простая процентная ставка — ставка, при которой доход каж­дый раз начисляется на первоначально вложенную сумму. Форму­ла простых процентов имеет следующий вид:

то ,

где FV — сумма, которую владелец получит спустя определенное время, или будущая стоимость, PV — сумма, которой владелец обладает сегодня, или современная (текущая) стоимость; i — про­центная ставка; n — период начисления процентов в годах.

ПРИМЕР. Так, если разместить 10000 тыс. р. на 1 год 7 мес под 12% годовых (проценты начисляются по простой ставке), то наращен­ная сумма после 1 года 7 мес будет равняться:

В процессе анализа инвестиционных ре­шений принято использовать сложные про­центы.

Сложная процентная ставка применя­ется к наращенной сумме долга. При этом накопленные проценты добавляются к ос­новной сумме и полученная увеличенная сумма является исходной для начисления процентов в следующем периоде. Формула сложных процентов имеет следующий вид:

Данную формулу называют стандартной формулой сложного процента, или формулой наращения (компаундинга), или капитализацией процентного дохода.

Суть сложного процента в том, что на наращенные в предыдущем периоде суммы вновь начисляются проценты, т.е. происходит много­разовое наращение. Поэтому компаундинг — рост во времени некото­рой денежной суммы в результате реинвестирования получаемых на нее процентов.

(1 i)ⁿ – коэффициент наращения.

ПРИМЕР. Например, если разместить 10000 тыс. р. на один год 7 мес под 12% годовых (проценты начисляются по сложной ставке), то на­ращенная сумма после 1 года 7 мес будет равняться:

ПРИМЕР (по сложному и простому проценту). Предположим, что мы сегодня можем положить 1000 руб. на депозит под 5 % годовых. Через год сумма на сберегательном счете составит 1050 руб.

В нашем примере будущая стоимость (future value или FV) сегодняшних 1000 руб. при ставке 5 % годовых составит 1050 руб.

,

,

Если мы не будем изымать деньги из банка и оставим их там на второй и третий годы, то окончательная сумма после завершения двухлетнего и трехлетнего периода соответственно составит:

;

Теперь попробуем решить обратную задачу, т.е. определить текущую (современную) стоимость (PV) (или определение того, сколько надо было бы инвестировать сегодня, чтобы получить некоторую сумму в будущем).

Для осуществления такого расчета используется формула, которая является обратной по смыслу формуле (5.1):

PV= . (5.2)

При расчете эффективности инвестиционных проектов используется обычно вместо i E – величина доходности инвестиций, в данном примере она равна ставке банковского процента по сберегательному вкладу, а в более общем случае – прибыльности инвестиций;

Норма дисконта (Rate of Dicount) – с экономической точки зрения – это норма прибыли, которую инвестор обычно получает от инвестиций аналогичного содержания и степени риска. Таким образом, это ожидаемая инвестором норма прибыли (Opportunity Rate of Return).

Факторы, влияющие на выбор нормы дисконта Е:

— представления инвестора;

—тип инвестиционного проекта (коммерческий, социальный и т.п.);

— депозитный процент по вкладам, доходность государственных долгосрочных облигаций и т.п. (доходность альтернативных, менее рискованных инвестиций);

— источники финансирования (собственные, внешние, заемные и т.п.);

— финансовое состояние участников инвестиционного проекта;

— цели и условия реализации инвестиционного проекта;

— экономическая конъюнктура;

— темп инфляции;

— уровень риска инвестиционного проекта;

— уровень ликвидности инвестиционного проекта и др.

В нашем примере текущая стоимость (PV), т.е. сумма, которую необходимо инвестировать, чтобы через 3 года при 5 % годовых получить 1000 рублей, составит:

Определяя величину текущей стоимости (PV) исходя из суммы будущей стоимости, мы проводим дисконтирование будущей стоимости.

PV=

Процессы начисления сложных процентов и дисконтирования являются столь же древними, как и сам процесс кредитования, и используются финансовыми институтами с незапамятных времен.

Коэффициенты дисконтирования не требуется каждый раз считать отдельно, они приводятся в специальных таблицах (если невозможно применение специального программируемого калькулятора).

Матеріально-правовий метод регулювання. Місце і роль матеріально-правових норм у регулюванні. Уніфіковані матеріально-правові норми. Поняття та підстави виникнення колізій. Колізійні норми – спосіб вирішення колізій в міжнародному приватному праві. Поняття, структура та види колізійних норм Система колізійних норм. Визначення права, що підлягає застосуванню на основі колізійних норм внутрішньодержавного права. Основні формули прикріплення. Проблеми застосування колізійних норм. Приховані колізії законів. Кваліфікація, тлумачення, норм міжнародного права та проблема «конфлікту кваліфікації», і методи її вирішення у міжнародному праві. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни. Проблема обходу закону. Застереження про публічний порядок. Режим найбільшого сприяння та національний режим. Взаємність в міжнародному приватному праві та її види. Реторсії в міжнародному приватному праві. Порівняльний метод і міжнародне приватне право.

Для міжнародного приватного права характерним є цивільно-правовий метод, що виражає правову природу цієї галузі. Вітчизняна доктрина виходить з того, що міжнародному приватному праву властиві свої специфічні прийоми й засоби регулювання прав і обов’язків учасників цивільних правовідносин міжнародного характеру.

Для врегулювання відносин з «іноземним елементом» зазвичай застосовують два юридико-технічні методи: матеріально-правовий та колізійний,які характеризують і зовнішню форму джерел міжнародного приватного права, тобто національно-правових і міжнародно-правових. При цьому саме другому методу міжнародне приватне право зобов’язане своїм виникненням і подальшим розвитком, оскільки у правовідносинах з «іноземним елементом«завжди виникає так зване колізійне питання: необхідно вирішити, який з двох законів, що зтикаються, підлягає застосуванню – чинний на території, де знаходиться суд, що розглядає справу, чи іноземний закон тієї країни, до якої відноситься «іноземним елементом» у справі, що аналізується.

1. Матеріально-правовий метод регулювання. Місце і роль матеріально-правових норм у регулюванні. Уніфіковані матеріально-правові норми

У 20-ті роки минулого століття В.М. Корецький переконливо показав, що стосовно до загальних міжнародних господарських зв’язків головне місце у врегулюванні правовідносин займають не колізійні норми, а інші прийоми і методи.

Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з «іноземним елементом» – її існування має сенс за умови використання матеріально-правових норм, тобто таких, що по суті регулюють певні правовідносини. Наявність матеріально-правових норм свідчить про існування поряд із колізійним матеріально-правового методу.

Матеріально — правовий метод регулювання– це сукупність узгоджених між собою способів впливу на певну групу відносин, тобто правовідносини регулюються певними юридичними нормами безпосередньо, без відсилання до іноземної правової системи.

В доктрині та практиці держав існують розбіжності у розумінні змісту матеріально-правового методу. Ці розбіжності виникають через неоднозначність того, які саме матеріально-правові норми належать до сфери міжнародного приватного права. Так, Л.А. Лунц включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних угод і міжнародних звичаїв. При цьому вчений не вважає внутрішні матеріально-правові норми, призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом, такими, що належать до міжнародного приватного права»[1].

На думку М.М. Богуславського , матеріально-правовими є уніфіковані та внутрішні матеріальні норми – останні мають бути спрямовані виключно на регулювання відносин з «іноземним елементом». Іншими словами, це спеціальне регулювання нормами в межах внутрішнього законодавства, розрахованого саме на регулювання «міжнародного фактичного складу»[2].

Л.Н. Галенська вказує на використання у міжнародному приватному праві «прямого» методу регулювання відносин – на її думку, змістом цього методу є безпосереднє регулювання відносин із допомогою матеріальних та процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і міжнародними договорами[3]. Мабуть, поняття Л Н. Галенської «прямий метод» за змістом близьке до поняття М.М. Богуславського «матеріально-правовий метод».

А.С. Довгерт вважає, що розвиток та основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права визначає матеріально-правовий метод регулювання з використанням договірних уніфікованих норм. На його думку, до матеріально-правового методу належать також міжнародні звичаї та матеріальні норми національного права, що спеціально призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом»[4].

Підвищення ролі матеріально-правових норм міжнародних угод безпосередньо пов’язано з розвитком процесів інтернаціоналізації господарського життя.

Створення однакових матеріально-правових норм, які б регулювали торгові, виробничі, науково-технічні, транспортні та інші зв’язки між організаціями та фірмами різних держав, викликане не лише потребою в усуненні розбіжностей у внутрішньому праві держав – розбіжностей, що ускладнюють це регулювання, а й тим, що внутрішнє право часто «не пристосоване» для регулювання таких відносин.

Визначаючи коло матеріально-правових норм, які входять до складу міжнародного приватного права, слід враховувати: (1) характер відносин, що регулюють ці норми; (2) специфіку правового регулювання у сфері міжнародного приватного права.

Тому до матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві належать:

Ø уніфіковані норми міжнародних договорів;

Ø норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з «іноземним елементом»;

Ø міжнародні й торговельні звичаї;

Ø судова та арбітражна практика (в державах, де вона визнається джерелом права).

Матеріально-правові норми міжнародних угодє уніфікованими правилами, створеними кількома суб’єктами права для безпосереднього регулювання правовідносин, які часто виникають у практиці міжнародного приватного права. Міжнародні угоди можуть повністю або частково містити такі норми. Здебільшого матеріально-правовий метод застосовується при укладенні угод з питань авторського права, регулювання праці, відшкодування шкоди, зовнішньоекономічних відносин, деяких інших. Так, його використано у Бернській конвенції з охорони літературних і художніх творів (1886); Брюссельській конвенції про відповідальність операторів ядерних суден (1962); Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980); Конвенції №154 МОП про сприяння колективним переговорам (1981) тощо.

Що стосується матеріально-правових норм міжнародних угод, трансформованих у вітчизняне законодавство, то кількість таких норм зростає. В літературі з міжнародного приватного права в таких випадках застосовують терміни «прямі норми», «прямий метод регулювання» зазвичай для того, щобпротиставити їх термінам «колізійна норма«, «колізійний метод«. Значення прямих норм досить велико, оскільки завдяки їм для держав встановлюються єдині правила, що однаково вирішують ті чи інші конкретні питання.

Матеріально-правові норми внутрішнього законодавства спеціально призначені для регулювання цивільних відносин з іноземним елементом. До таких норм, зокрема, відносяться:

Ø норми, що регулюють зовнішньоекономічну діяльність;

Ø норми, що визначають правове положення різноманітних підприємств з іноземними інвестиціями, заснованих на території України;

Ø норми, що стосуються режиму інвестицій, інвестиційної діяльності вітчизняних організацій;

Ø норми, що визначають статус громадян України за кордоном;

Ø норми, що визначають права та обов’язки іноземних громадян і організацій в Україні в сфері цивільного, сімейного, трудового і процесуального права.

Матеріально-правові норми внутрішнього законодавства, про які йдеться, призначені винятково для регулювання відносин з «зовнішнім елементом», «міжнародного фактичного складу», для регулювання яких непридатні норми загального характеру. Йдеться про норми в межах внутрішнього законодавства, спеціально розрахованих на регулювання таких відносин. Такі норми містять пряме розпорядження щодо визначення прав та обов’язків учасників правовідносин з «іноземним елементом». Законодавець замість того, щоб обрати метод непрямого регулювання, що характерно для міжнародного приватного права взагалі, тобто замість того, щоб передбачити колізійні норми, створює систему правових норм, що призначені для регулювання тих випадків, які не мають відношення до «внутрішньодержавного» життя.

Норми внутрішнього законодавства, що регулюють правовідносини з «іноземним елементом», можуть міститися в конституціях держав та інших нормативно-правових актах, прийнятих на основі конституцій. У багатьох державах приймаються нормативно-правові акти, присвячені питанням зовнішньоекономічної діяльності, скажімо, законодавство з питань іноземного інвестування. Так, у Кодексі України «Про надра» (27.07.1994) визначаються коло користувачів надр України та міжнародні відносини із приводу використання надр України іноземними особами. Водночас норми цього Кодексу конкретизує «Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами» (08.06.1998).

У внутрішньому законодавстві держав існують також матеріально-правові норми, які не створюються спеціально для врегулювання правовідносин з «іноземним елементом». Проте їх застосовують внаслідок відсилання до матеріально-правових норм, створених для регулювання відносин у міжнародному приватному праві. Так, у податковому законодавстві держав (як і в Україні) може зазначатися, що пільги в оподаткуванні громадян певної держави поширюються і на оподаткування іноземних громадян. Чи вважати ці норми такими, що входять до складу міжнародного приватного права, у доктрині правових систем, в тому числі й вітчизняній, досить не вирішено.

Неоднозначне вирішується й питання про те, чи належать до матеріально-правових норм сфери міжнародного права норми конституції щодо правового статусу іноземних громадян, громадянства тощо. Йдеться про норми щодо громадянства, про правовий статус іноземців, норми «міжнародного цивільного процесуального права», правила, що регулюють судочинство у справах з «іноземним елементом», правове положення іноземних учасників судового розгляду, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші питання. Так, німецькі вчені вважають, що вказані норми не входять до міжнародного приватного права, оскільки не складають його предмета.

Часто норми національного права є результатом трансформації міжнародних угод у внутрішнє законодавство – вони можуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб’єктів права в певній державі, а й права та обов’язки таких суб’єктів за кордоном. Внутрішні за походженням, цивільно-правові за змістом, ці норми звичайно є матеріально-правовими нормами міжнародного приватного права.

Міжнародні іторговельні звичаї, судова та арбітражна практикає джерелами матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою їх визнають.

На шляху створення таких норм активно йдуть деякі країни. Так, у Чехословаччині та КНР були прийняті спеціальні закони про міжнародні господарські договори. Якщо в у Чехословаччині однією з основних причин створення такого закону була обставина, що в цій країні були сформовані дві галузі законодавства (цивільне й господарське) і необхідно було створити третю систему норм для правовідносин, що не підпадають під дію ні цивільного, ні господарського кодексу, то в КНР цей момент не має вирішального значення. У Чехословаччині в тексті Закону про правовідносини в міжнародному торговому обороті (14.12.1963) передбачалося, що він має застосовуватися, якщо на підставі колізійної норми чи в силу обраного сторонами права підлягає застосуванню право Чехословаччині. В КНР відповідний закон застосовується до всіх договірних відносин суб’єктів права цієї країни з іноземними особами.

Використання матеріально-правового методу в регулюванні відносин у міжнародному приватному праві має переваги перед колізійним, які сформулювати так:

Ø матеріально-правові норми за своїм змістом покликані безпосередньо регулювати всі цивільно-правові відносини з «іноземним елементом», через що цей метод створює значно більшу визначеність для учасників правовідносин, оскільки їм, а також відповідним органам, що будуть застосовувати матеріально-правові норми, ці норми завжди відомі заздалегідь;

Ø уніфіковані матеріально-правові норми дозволяють уникнути однобічності у правовому регулюванні – держави самі на основі узгодження створюють уніфіковані норми, які покликані регулювати відносини між суб’єктами прав цих держав. При цьому, якщо шляхом укладення міжнародного договору створюються єдині колізійні норми, це протиріччя усувається лише частково, оскільки в цьому випадку до відносин сторін буде застосовуватися внутрішнє право якоїсь однієї держави, тобто право, створене кожною з них в односторонньому порядку;

Ø застосування методу прямого регулювання сприяє більшій адекватності регулювання, ніж при використанні колізійного методу, оскільки у матеріально-правовому методі завжди застосовується спеціальне регулювання, а колізійна норма відсилає до загального регулювання правовідносин якоїсь держави, норми якого формувалися як такі, що покликані регулювати цивільно-правові, сімейні й інші відносини без врахування специфіки «міжнародного фактичного складу«.

У цьому зв’язку угорський юрист І. Сасі справедливо відмічає, що «тільки те право може виконати свою службову роль, яке враховує міжнародний характер регульованих відносин«.

Практика застосування методу прямого регулювання дозволяє виявити ті відносини, де застосування цього методу одержало найбільший розвиток. Основним критерієм тут є наявність економічної необхідності в створенні однакового спеціального регулювання. В міру інтернаціоналізації механізмів економічних відносин значення таких норм буде зростати.

В сучасних умовах багато країн йдуть по шляху розширення сфери застосування уніфікованих матеріально-правових норм, але уніфікація не може охоплювати всі питання, вона не може бути безмежною – у багатьох випадках найбільш ефективним в цій області є застосування так званого «колізійного методу». Поєднання вказаних методів дозволяє врахувати конкретні умови виникнення й реалізації прав та обов’язків суб’єктів правовідносин.

Створення уніфікованих матеріально-правових нормв галузі міжнародного приватного права не повинно вести до недооцінки уніфікації колізійних норм, що, грають і надалі будуть грати важливу роль у регулюванні міжнародних господарських відносин. Як зазначає А.Л. Маковський, «матеріально-правова уніфікація, має стосуватися основних питань регулювання міжнародних цивільних відносин (зокрема, у сфері торгового мореплавання) у поєднанні з іншими методами регулювання«, в тому числі «з рішенням у таких самих міжнародних угодах щодо менше важливих питань шляхом встановлення уніфікованих колізійних норм«.

Водночас зазначимо, що потреба в матеріально-правовому методі регулювання правовідносин у міжнародному приватному праві іноді береться під сумнів. Стверджується, що у зазначеній галузі права достатньо колізійного методу.

Так, на думку Г.К. Матвєєва, міжнародному приватному праву притаманний лише колізійний метод регулювання[5]. Така позиція визначається певним розумінням суті міжнародного приватного права. Аргументуючи свою позицію, вчений зауважував, що уніфіковані матеріальні норми немовби «розмивають» міжнародне приватне право як галузь і звужують сферу його дії. Цю думку також поділяють А.Б. Левітін[6], Ж. Сталев[7], деякі інші правники. Проте навряд чи цей та інші аргументи є достатніми для заперечення існування матеріально-правового методу та матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві.

«Колізія«з латинської означає сутичку.Проблеми, пов’язані з вирішенням колізій, давно досліджувались не лише у загальнотеоретичному аспекті, а й щодо міжнародного приватного права. Якщо в інших галузях права питання колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то тут саме»колізійна проблема«та її усунення складають основний зміст цієї правової галузі.

Для вирішення колізійної проблеми, яка виникає у міжнародному приватному праві, застосовують так звані «колізійні норми«. Саме тому метод, з допомогою якого через застосування колізійної норми врегульовуються колізії, отримав назву колізійного методу.

«Колізійний метод«виник як похідний від колізії статутів, що діяли на певних територіях, – типової проблеми міжнародного приватного права щодо вибору права, яке підлягає застосуванню до тих чи інших правовідносин. Потреба у застосуванні колізійного методу може виникати як у випадку не ідентичності законодавства різних правових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості. Застосування цього методу саме в цій галузі права відбувається частіше, ніж в інших. Він сприяє усуненню прогалин, які утворюються у міжнародному приватному праві через використання виключно матеріально-правових норм.

В деяких правових системах колізійне право вважається значною частиною міжнародного приватного права чи повністю ототожнюється з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є специфічним і притаманним саме цій галузі права, оскільки колізії можуть виникати й поза її сферою, їх вирішення хоча і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватне — правового характеру.

Для міжнародного приватного права значення мають не будь-які колізії, а тільки такі, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії). Внутрішні (міжобласні) колізії, наприклад, такі, що виникають в одній правовій системі між різними її правовими джерелами чи галузями, не входять до сфери міжнародного приватного права. Вони регулюються правовими джерелами тієї держави, де й виникли. Іноді важко кваліфікувати колізію як міжнародну чи внутрішню, як, наприклад, колізію між правом Англії та Гонконгу.

Водночас, як показала правозастосовна практика, у деяких правових системах застосування того чи іншого колізійного правила до різних видів колізій не має значення. Так, американські юристи використовують одні принципи для вирішення як міжнародних, так і міжобласних (міжштатних) колізій, хоча правові системи американських штатів не вважаються одна стосовно одної гетерогенними. Такий підхід частково обумовлений тим, що колізійне право США почало розвиватися саме з огляду на необхідність вирішення внутрішніх колізій між законами штатів. Ситуація залишається такою й досі. Правники США стверджують, що в системі американського права колізійні проблеми розглядаються, насамперед, як міжнародні. Такий погляд покладено в основу одного з неофіційних джерел колізійного права США – Другого зводу колізійного права (1971).

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, як:

Ø загальний субсидіарний початок, що дозволяє заповнити прогалини, які утворяться при уніфікації матеріально-правових норм;

Ø основа для врегулювання відносин, що виникають в окремих сферах співробітництва, та з урахуванням конкретних умов його реалізації;

Ø коли застосування однакових матеріально-правових настанов за тими чи іншими причинами утруднене.

Колізійний метод зазвичай застосовують для пояснення ходу міркувань суду чи іншої особі, які мають вирішувати питання про застосування права до правовідносин з «іноземним елементом», образно кажучи про колізію законів та необхідність вибору між ними. Власне, існування різних правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, породжує потребу в застосуванні цього методу. Тобто, для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зробити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до певної колізійної норми, яка зазначає, який закон підлягає застосуванню в тому чи іншому випадку.

Вирішення колізійної проблеми здійснюється різними способами. Наприклад, через застосування уніфікованих матеріально-правових норм міжнародних договорів чи звичаїв; «переборення» колізії, тобто тимчасовим її вирішенням стосовно конкретних випадків. Останнє є наслідком правозастосовної діяльності та може виявлятися в офіційному чи неофіційному тлумаченні права.

Практика правотворчості та правозастосування свідчить і про те, що за певних умов один вид колізій може переходити в інший. Наприклад, міжобласні (міжреспубліканські) колізії можуть набувати статусу міжнародних. У цьому випадку доводиться вирішувати питання, яким колізійним нормам слід надати перевагу за такої зміни.

В іноземній правовій доктрині висловлювалась думка про те, що немає необхідності розмежовувати види колізій (І.К. Кан-Фройд, Л. Раапе, М. Вольф та ін.). Навряд чи така позиція є правильною, оскільки поділ колізій на міжнародні, міжгалузеві та інші часто потребує різного правового вирішення.

В останні роки все частіше дебатується проблема міжнародних інтерперсональних (міжперсональних) колізій – їх виникнення викликане різним правовим статусом громадян однієї країни на її ж території. Такі колізії найчастіше виявляються у сфері особистих правовідносин, скажімо, з питань відшкодування моральних збитків за завдану шкоду, спадкування, сімейних відносин тощо насамперед у державах, де поряд із територіальним правом діє право персональне, де нації та етнічні групи сповідують різні релігії (Ліван, держави Північної Африки, Нігерія, Індонезія, Індія та ін.). Мабуть, ці колізії близькі до міжнародних, оскільки персональне право має такі ж властивості, як і право територіальне, крім особливості щодо його дії на певне коло осіб. При цьому можуть використовуватися уніфіковані колізійні норми, що містяться в договорах про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах, а також в інших угодах.

Попри зазначені та інші спірні питання, які стосуються колізійного методу, все ж його наявність і потребу вчені під сумнів не беруть.

Передумовами виникнення «колізійної норми» є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв’язків між державами тощо.

Наведемо приклад.

До Росії приїхала французька громадянка на підставі угоди про культурне співробітництво між Росією та Францією. Француженка навчалася в одному з наших університетів й вийшла заміж за російського громадянина. Після повернення до Франції вона надіслала відтіля лист, де просила вважати її шлюб з російським громадянином недійсним, оскільки він був укладений з порушенням французького закону – за французьким законодавством дівчина у 18 років не може одружитися без згоди батьків. За російським законом дівчина може одружитися з 18 років, причому дозволу батьків не потрібно.

Можна уявити собі й таку ситуацію, коли французька громадянка знаходилася у Польщі й теж, не маючи дозволу на вступ до шлюбу від своїх батьків, взяла там шлюб з польським громадянином.

Виникає питання, чи могла ця французька студентка одружитися в Росії й чи могла вона одружитися в Польщі ? У законодавстві кожної з країн є спеціальні колізійні норми. Тому для того щоб відповісти на це запитання, слід звернутися до законодавства Росії й Польщі.

У Кодексі законів про шлюб та сім’ю Російської Федерації йдеться, що шлюби іноземців з російськими громадянами укладаються за російським законодавством. Щоб зареєструвати шлюб між французькою студенткою і російським громадянином, слід застосувати російське законодавство. У цьому законі передбачені певні умови для вступу до шлюбу (досягнення визначеного віку тощо), але не потрібно згоди батьків. Це означає, що такий шлюб у Росії може бути зареєстрований.

У Польщі при реєстрації шлюбу «іноземця» застосовують законодавство країни його громадянства, тобто для реєстрації шлюбу французької студентки має бути застосоване французьке законодавство. Отже, встановивши колізійну норму, слід звернутися вже до того правила закону, до якого відсилає колізійна норма, тобто до законодавства країни громадянства «іноземця», який вступає до шлюбу з польським громадянином. Оскільки за французьким законодавством потрібна згода батьків, шлюб у Польщі за відсутності такої згоди не може бути зареєстрований.

Таким чином, сама колізійна норма не вирішує питання по суті, вона відсилає до матеріальних норм, які передбачають відповідні правила. І питання буде вирішене на підставі цих правил.

«Колізійна норма» – це норма права (національного чи міжнародного), що визначає, право якої держави має бути застосоване до певного виду правовідносин. І хоча колізійна норма вказує лише, закони якої країни мають бути застосовані, її не можна розглядати як таку, що має ті ж самі функції, що виконує довідкове бюро на вокзалі, повідомляючи пасажирам, у якому віконці вони можуть купити квиток й з якої колії відправляється їх поїзд.

Оскільки колізійна норма є нормою відсильного характеру, нею можна керуватися лише разом з матеріально-правовими нормами, до яких вона відсилає, тобто нормами законодавства, що вирішують питання по суті. Разом з матеріально-правовою нормою, до якої вона відсилає, колізійна норма виражає певне правило поведінки для учасників цивільного обороту.

Вітчизняна доктрина не обмежує змісту міжнародного приватного права лише колізійними нормами. У 1940 И.С. Перетерський і С.Б. Крилов писали, що «розглядати міжнародне приватне право лише як «колізійне», тобто присвячене лише «розмежуванню» різноманітних законодавств, означає «звуження» … дійсного характеру міжнародного приватного права».

Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства або ж до права держави, визначення умов та меж його застосування до певних правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми включається й вимога належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов’язковою для застосування будь-якого нормативного припису.

Колізійні норми як юридико-технічні утворення за структурою є складними нормами. Але в міжнародному приватному праві утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма складається з двох частин. Перша її частина називається обсягом колізійної норми – тут йдеться про відповідні правовідносини, до яких вона застосовується (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ; відносини спадкоємності тощо). Друга частина називається колізійна прив’язка(колізійний принцип; формула прикріплення) – це вказівка на законодавство держави (правову систему), що підлягає застосуванню до даного виду відносин (наприклад, за законодавством держави, де створено підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за законом останнього постійного місця проживання спадкодавця).

Необхідно також розглянути певні правила встановлення змісту колізійних норм. Ці правила сприяють рішенню питань використання колізійних норм на практиці.

За змістом обсягу колізійні норми можуть бути спрямовані на вирішення певних питань, пов’язаних з правосуб’єктністю осіб, правом власності та ін.

За змістом прив’язки вони поділяються на односторонні та двосторонні.

Односторонні колізійні норми (та прив’язки) вказують на застосування до правовідносин законодавства конкретної держави. Так, за законом України визначається спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні; цивільна дієздатність «іноземців» щодо угод, які укладаються в Україні, та зобов’язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні.

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило – прив’язку, яка дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин з «іноземним елементом». Взагалі, в абсолютній більшості випадків у законодавстві застосовуються двосторонні прив’язки. Так, більшість договорів України про правову допомогу містять норму, за якою форма реєстрації шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої реєструється шлюб.

Загалом, колізійна норма може санкціонувати дію норм іноземного права у сфері функціонування «свого» права. Це становить особливість колізійної норми.

Наведемо приклад колізійної норми Росії. Відповідно до Закону про заставу стосовно прав і обов’язків сторін, застосовується право країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, що є заставником, якщо інше не встановлено угодою сторін. Обсяг тут – договір застави, а якщо говорити більш точно, йдеться не взагалі про договір застави, а про зміст такого договору, про те, які мають права і які повинні нести обов’язки сторони такого договору. Прив’язка приведеної норми – місце заснування, місце проживання або основне місце діяльності однієї зі сторін (заставника). Є цілий ряд інших прив’язок, що зустрічаються в різноманітних колізійних нормах. Зупинимося на найбільше поширених колізійних прив’язках.

Колізійні прив’язки можуть застосовуватися до:

Ø особистого статусу фізичних та юридичних осіб;

Ø правового становища майна;

Ø угод та юридичних фактів.

У доктрині колізійні прив’язки позначаються стислими латинськими виразами.

А.Особистий статус фізичних та юридичних осіб визначається особистим законом та законом національності, які мають певні різновиди.

Щодо особистого статусу фізичних осіб застосовують «особистий закон» (lex personalis), в одному з двох його варіантів:

(1) як «закон громадянства» особи (lex patriae) чи

(2) як «закон місця проживання» особи (lex domiculii).

Прикладом застосування «lex patriae» є норма, відповідно до якої цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є. Водночас прикладом застосування «lex domiculii» є норма, відповідно до якої цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за законом країни, де вона має постійне місце проживання. Перша прив’язка використовується переважно в державах «сім’ї континентального права» (у Франції, ФРН, у Східній Європі). Друга прив’язка найбільш широко застосовується у країнах «сім’ї загального права» (у США та Великобританії).

Часто у правових системах застосовують обидва варіанти прив’язок (наприклад, в Росії). Так, цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається, як правило, за правом країни, громадянином якої він є. Водночас спадкування визначаються за правом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. Природно, що закон громадянства може не збігатися з законом місця проживання, оскільки громадянин може знаходитися на території однієї держави, зберігаючи громадянство іншої.

Щодо особистого статусу юридичних осіб (правосуб’єктності підприємств, установ, фірм тощо) використовують так званий «закон національності» (lex societatis). Вказана прив’язка має декілька видів –

Ø особистий статус юридичної особи може визначатися за «законом місцезнаходження її адміністративного центру» (наприклад, Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія).

Ø за «законом місця заснування» (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (наприклад, США, Великобританія, держави СНД, Чехія, Угорщина).

Ø за «законом місця здійснення основної діяльності«. Ця колізійна прив’язка переважно використовується в законодавстві країн, що розвиваються.

Цивільна правоздатність іноземної юридичної особи в Україні під час укладення угод у сфері зовнішньої торгівлі й пов’язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій визначається за «законом місця заснування«, тобто за правом країни, де така юридична особа заснована.

Б.Правове положення майна регламентується за «законом місцезнаходження речі» (lex rei sitae). За цією колізійною прив’язкою вирішуються питання, належні до права власності, спадкового права. При цьому у законодавстві багатьох держав розрізняють статус рухомого та нерухомого майна.

Статус нерухомого майна визначається, як правило, за законом країни, на території якої воно знаходиться. Так, згідно зі ст. 31 «Договору між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» (1994) правовий статус нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої воно знаходиться.

Стосовно рухомого майна може застосовуватися особистий закон володільця.

В.До угод та юридичних фактів застосовуються різноманітні колізійні правила.

Так, до угод з «іноземним елементом» застосовується здебільшого «закон автономії волі» (lex voluntatis), який означає, що Сторони самі обирають закон для регламентації своїх прав та обов’язків. Так, в Україні «закон автономії волі» застосовується майже для всіх правочинів, а також в обмеженому вигляді для деліктів, деяких питань права власності, сімейного (загальні юридичні наслідки шлюбу, майнові наслідки шлюбу) та спадкового права. При цьому щодо самої «автономії волі» –

Ø вибір права країни має бути явно виражений або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи;

Ø вибір права країни зазвичай не обмежується колом правопорядків країн, з-поміж яких можливий вибір;

Ø вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час;

Ø явно виражений вибір права країни може бути здійснений як щодо правочину в цілому, так і щодо його окремих частин.

Таким чином, застосування «закону автономії волі» є одним із правових механізмів, що забезпечує широке, повне і точне застосування іноземного права.

Значне поширення має відсилання до «закону місця вчинення угоди» (lex loci contractum), тобто право країни, де угоду було укладено. Особливо це стосується форми угоди, яка укладається за кордоном і підпорядковується законові місця її укладення. При цьому зазначення в угоді міста, де її укладено, значно полегшує застосування цієї колізійної прив’язки. Проте застосування таких засобів зв’язку, як телеграф, телефон, факс не завжди сприяє встановленню місця вчинення угоди. У таких випадках в арбітражній практиці (зокрема в Україні) місцем укладення угоди визнається місцезнаходження постачальника чи підрядника.

Колізійна прив’язка «закон країни продавця» (lex venditons) найчастіше застосовується у зовнішньоторговельних угодах за відсутності явно вираженого волевиявлення сторін. Цю колізійну прив’язку часто містить законодавство держав Європи.

Колізійна прив’язка «закон місця виконання зобов’язання» (lex loci solutions) означає, що застосовується до змісту договору, до визначення прав і обов’язків сторін застосовується закон тієї держави, де цей договір підлягає виконанню.

Колізійна прив’язка «закон валюти боргу» (lex monetal) застосовується щодо угод, які укладаються у певній валюті. Цей принцип означає, що укладення договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань валюти праву держави, якій належить валюта.

Колізійна прив’язка «закон прапора» (lex flagi) регулює вибір законодавства до правовідносин, що виникають у сфері торговельного мореплавства.

Г.Регулюванню трудових відносин притаманною є колізійна прив’язка «закон місця виконання роботи» (lex loci laboris), яка означає, що до правовідносин застосовується закон країни, в якій працівник звичайно виконує свою роботу. Її передбачає законодавство багатьох держав «сім’ї континентального права», прецедентне право Бразилії, Нідерландів, інших держав.

Д.У сімейному праві найчастіше застосовується «закон місця укладення шлюбу» (lex loci celebrations). В силу застосування цього принципу може так статися, що шлюб, укладений у вітчизняною громадянкою з «іноземний громадянин» буде дійсним за нашими законами, але може бути визнаний недійсним у країні, громадянином якого є один з тих, хто вступає до шлюбу – такий шлюб, стане «шлюбом, що кульгає». З цього прикладу очевидно, що колізії, що виникають внаслідок розбіжності законів різних держав, не завжди можуть бути переборені шляхом застосування колізійних норм однієї країни.

Е.«Закон місця вчинення правопорушення» (lex loci delicti commissi) застосовується до зобов’язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди (делікту). Цей принцип передбачено здебільшого у законодавстві держав «сім’ї континентального права». Так, наприклад, при розгляді питання про заподіяння шкоди іноземним туристам у Російській Федерації права й обов’язки сторін за зобов’язаннями, що виникають внаслідок заподіяння шкоди, будуть визначатися за правом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Такий самий принцип діє і в Україні.

Колізійна прив’язка «закон суду» (lex fori) означає, щодо спору застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто суд (арбітраж чи інший орган держави) має керуватися законодавством своєї держави, не зважаючи на наявність у правовідносинах «іноземного елементу». Загальновизнано, що з питань процесу суд кожної держави застосовує власні норми права. В Україні цей принцип закріплено у Законі України «Про правовий статус іноземців«, де зазначено, що в судочинстві «іноземці» як учасники судового процесу користуються процесуальними правами нарівні з громадянами України. Аналогічні положення стосовно користування цивільними процесуальними правами іноземних осіб, осіб без громадянства та іноземних організацій містяться у Цивільному процесуальному кодексі України.

Виклад одних й тих самих колізійних прив’язок у законодавстві та правозастосовній практиці різних держав можуть відрізнятись. Скажімо, колізійна прив’язка «lex loci laboris» сформульоване як:

Ø «закон країни, в якій працівник звичайно виконує свою роботу» – у законах з міжнародного приватного права Австрії (1978), Швейцарії (1987), Угорщини (1979), у Європейській конвенції про право, яке застосовується до договірних зобов’язань (1980), у Законі Албанії про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права (1964);

Ø «закон країни, в якій виконується робота» – в законах деяких інших держав.

Більшість із перелічених вище прив’язок не є універсальними, тобто такими, що застосовуються до всіх правовідносин одного інституту (наприклад, спадкування, укладення зовнішньоторговельних угод тощо). З огляду на це вони поділяються на основні та додаткові.

Основна колізійна прив’язка спрямована на регулювання певного виду правовідносин з «іноземним елементом». Проте іноді необхідно уточнити застосування цього основного правила. Використання додаткових колізійних прив’язок є одним із способів такого уточнення. Так, основною колізійною прив’язкою до визначення прав і обов’язків сторін за зобов’язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, є закон країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Але випадки виникнення зобов’язань внаслідок заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є громадянами або організаціями України, вважаються приватними (окремими) щодо зазначеного вище загального правила виникнення зобов’язань з деліктів. До цих окремих випадків виникнення зобов’язань застосовується додаткова прив’язка.

У процесі правозастосування іноді є можливою вказівка на одночасне застосування законодавства декількох правових систем, так звану «кумуляцію колізійних прив’язок«, що не завжди є бажаним, оскільки дуже ускладнює регулювання правовідносин.

Застосування до правовідносин колізійних прив’язок привело до створення в кожній правовій системі власної упорядкованої сукупності колізійних норм, які становлять її колізійне право. Таку систему права має й Україна.

Колізійні норми можуть міститися у різних джерелах права (у державах, де немає єдиного закону з питань міжнародного приватного права, колізійні норми можуть бути в окремих юридичних актах) – в законах з міжнародного приватного права Австрії (1978), Польщі (1965), Румунії (1992), Угорщини (1979), Швейцарії (1987), в «Декреті про економічне, промислове, наукове й технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами» Болгарії (1974), Законі Албанії про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права (1964). Зазначені нормативно-правові акти містять систему колізійних норм, призначених для врегулювання правосуб’єктності осіб у цивільних, шлюбно-сімейних, трудових відносинах, визнання та виконання рішень іноземних судів тощо.

Правові системи колишніх союзних республік свого часу опинилися в неоднаковому становищі стосовно наявності колізійних норм, покликаних урегулювати відносини з «іноземним елементом». У найбільш вигідному становищі знаходилася правова система України та Білорусі з їх порівняно розвиненими системами колізійних норм. Водночас зміст цих норм був недосконалим. Так, колізійні норми України систематизовані в її окремих нормативно-правових актах, а саме: Кодексі про шлюб та сім’ю; Кодексу законів про працю; Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (1994), Законі України «Про заставу» (1992) тощо.

Колізійні норми можуть міститися не лише у внутрішньому законодавстві, а і в міжнародних угодах – у Гаазькій конвенції про колізію законів стосовно форми заповідальних розпоряджень (05.10.1961); Гаазькій конвенції про право, що застосовується до аліментних зобов’язань (02.10.1973); Мінській конвенції про правову допомогу (1993) та ін.; в тому числі в договорах про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах, а також у консульських конвенціях.

Підсумовуючи, можна сказати, що міжнародному приватному праву властиві два способи регулювання:

Ø матеріально-правовий, що реалізується у міжнародно-правовій формі;

Ø колізійно-правовий, який здійснюється у двох правових формах – національній і міжнародній.

Обидва вони спрямовані на подолання колізійної проблеми, хоча і різними засобами. У процесі регулювання приватних правовідносин, ускладнених «іноземним елементом», обидва способи взаємодіють, доповнюючи один одного. Поєднання у юридичну спільність колізійних і матеріально-правових норм є різним виявом загального методу міжнародного приватного права.

«Кваліфікація» – це елемент тлумачення норми (з’ясування її змісту), що полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми іноземного права, у встановленні її змісту норм. Кваліфікація іноземної юридичної норми тісно пов’язана з тлумаченням і спрямована на встановлення мети іноземного права. Наслідки кваліфікації часто можуть не збігатися за змістом, оскільки використовуються різні колізійні правила.

Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше було відображено наприкінці XIX ст. у працях німецького юриста Кана і французького – Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не є автоматичною запорукою однакового вибору права. Колізійні норми різних правових систем, навіть у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять «приховані колізії», які породжують так званий «конфлікт кваліфікацій«, тобто непогодженість принципів національного права відповідних держав.

Перед судом чи іншим органом, який повинен розв’язати спір з «іноземним елементом», виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення «конфлікту кваліфікацій«.

Кваліфікація обставин справи (сутності суперечки) або норми права може бути різною залежно від правової системи, принципи якої застосовуватимуться. Основними способами вирішення питання кваліфікації є кваліфікація: (1) за законом суду; (2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; (3) за принципом автономної кваліфікації.

Теорія «кваліфікації за законом суду» означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне.

Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою «кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма«. Зазначена теорія не набула широкого схвалення, оскільки фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права..

Теорія «автономної кваліфікації» полягає в тому, що суд, розглядаючи суперечки з «іноземним елементом», повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав.

Щодо законодавства України:

Ø ст. 11 Цивільного процесуального кодексу України (1963) наголошувала:

«Суд у випадках, передбачених законом, застосовує норми права інших держав.

В разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України»;

Ø ст. 1554 «Правова кваліфікація» проекту Цивільного кодексу України (1996) передбачала такий її механізм:

«1. Правова кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних обставин, пов’язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, ґрунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.

2. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом України, то при їх правовій кваліфікації необхідно також врахувати право іноземної країни».

Ø ст. 1555 «Встановлення змісту норм іноземного права» проекту Цивільного кодексу України (1996) передбачала також:

«1. При застосуванні іноземного права суд чи інший державний орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

З метою встановлення змісту норм іноземного права суд або інший державний орган може звернутися у встановленому порядку за сприянням і роз’ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у тому числі до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм.

Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України».

Поняття «зворотне відсилання» визначає ситуацію, за якої колізійна норма однієї держави відсилає врегулювання правовідносин до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, відсилає таке врегулювання до права попередньої країни. При цьому трапляються ситуації, коли до спору залучається третя правова система, тобто спостерігається відсилання до закону третьої держави (трансмісія).

Проблема прийняття чи не прийняття зворотнього відсилання і (або) відсилання до закону третьої держави є однією з найскладніших і остаточно не вирішених проблем міжнародного приватного права. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання, тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотнього відсилання (відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла ще в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв’язку винесенням у 1878 французьким касаційним судом рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним.

Чинне законодавство України ставиться до зворотного відсилання негативно. Так, ч.1 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (1994) встановлює: «…будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм».

Проблема обходу закону

Обхід закону (fraus omnia corrampit) – це усвідомлене створення принаймні однією стороною правовідносин підстав для застосування закону іноземного права тієї правової системи, яка більш «лояльно» визначає певний правовий статус з метою уникнути використання до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни). Так, різні принципи визначення «національності» суб’єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їх правовий статус законодавству тієї держави, яка є більш «поблажливою» в питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе коло умов для цього. Так, одружений мусульманин з ісламської країни, закон якої дозволяє мати чотири дружини, щоб узяти шлюб ще й з українською громадянкою, везе її до себе на батьківщину і там бере з нею шлюб і таким чином обходить український закон, який перешкоджає йому взяти такий шлюб в Україні. Крім зазначеного законодавство різних держав для подачі заяви про розлучення може встановлювати неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід закону пов’язується з використанням застереження про публічний порядок.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону.

У національному законодавстві України поняття «обхід закону» не вживається, хоча його існування передбачається нормами, які проголошують «Недійсність угоди юридичної особи, що суперечить її цілям, інтересам держави і суспільства«.

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон – громадянка Франції, для того щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення і взяла новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено в обхід французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип «fraus omnia corrumpit» (обхід закону породжує недійсність акту в цілому). Цей принцип (щодо наслідків обходу закону) знайшов своє відбиття у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право».

Проте не всі автори поділяють таку точку зору. Деякі вважають, що питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування так званого застереження про публічний порядок. Так, на думку відомого німецького колізіоніста Л. Раапе, публічний порядок дає змогу боротися з обходом закону, тобто його можна розглядати як конкретний захід щодо попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин.

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи незастосування іноземного права у певних випадках пов’язане із застереженням про публічний порядок. Це застереження застосовується здавна, принаймні з XIV ст., міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне.

По-перше, якщо іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма внутрішнього законодавства, суперечить основам публічного порядку держави відповідного колізійного закону, то цей іноземний закон не застосовується. Права й обов’язки, що випливають з іноземного закону, не визнаються у зазначеній державі, де не може бути застосований такий закон.

По-друге, іноземний закон може не застосовуватися, якщо це суперечить основам застосування законодавства у цій державі.

Під публічним порядком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи, існуючого в ній устрою (стосовно її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо – п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, винесених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» від 24.12.1999 №12. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов’язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Існують два види застережень – позитивне та негативне.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, у яких був «зацікавлений» публічний порядок та «добрі звичаї». Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей). Іншими словами законодавець запалює «червоне світло» перед іноземним законом, оскільки вважає свої норми права у певній сфері особливо важливими, принциповими, які й використовуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Згодом позитивне застереження про публічний порядок воно трансформувалися у сукупність національних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. За цього варіанту застереження логіка приблизно така: «іноземний закон не може застосовуватися не тому, що він негарний, а тому, що наш правопорядок священний«.

Нині концепція позитивного застереження про публічний порядок притаманна країнам, що розвиваються, й використовується переважно щодо іноземних інвестицій, передачі технології з метою недопущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. 30 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно суперечило «добрим звичаям» чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей. Варіант негативного застереження схематично зображується так: «іноземний закон не може використовуватися, тому що на це питання в іноземного та вітчизняного законодавця різні погляди«.

Відмінність зазначених варіантів застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. Сьогодні негативна концепція застереження поступово витісняє позитивну – вона відображається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі (1965) формулює «публічний порядок» як «основні принципи правової системи«; Закон з міжнародного приватного права Австрії (1978) – як «основні принципи правового порядку«. В інших державах «публічний порядок» визначається як «публічний порядок і добрі звичаї«, «суспільний устрій» тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. В інших державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їх дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав працівників заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов’язків; щодо окремих підстав звільнення. Відомими також судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи.

Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, а також договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, що спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та (або) виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалася у багатьох нормативних актах. Відповідна норма містилася і у ст. 571 Цивільного кодексу України, але у 1993 її було виключено, через що у галузі регулювання відносин з «іноземним елементом» утворилася суттєва прогалина.

Передбачалося ліквідувати цю прогалину з прийняттям ст. 1559 проекту Цивільного кодексу такого змісту: «іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування призводить до результату, явно несумісного з основами правопорядку України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має тісніший зв’язок із правовими відносинами. Відмова в застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України».

Щодо законодавства України, негативна концепція застереження про публічний порядок включається до міжнародних договорів за участю України та формулюється наступним чином:

Ø ст. 203 Застосування міжнародних законів і міжнародних договорів у Кодексі України про шлюб і сім’ю наголошує:

«Застосування іноземних законів про шлюб та сім’ю або визнання основаних на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України»;

Ø ст. 425 «Виконання судових доручень іноземних судів і звернення судів України з дорученнями до іноземних судів» Цивільного кодексу України (1963) зазначала:

«Суди України виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли…виконання доручення суперечило б суверенітетові України або загрожувало б безпеці України…»;

Ø ч. 2 ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (1994):

« в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він уважає застосовними»;

Ø ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (1994)

«Арбітражне рішення може бути скасоване судом, зазначеним у п. 2 ст. 6, лише у разі, якщо… суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України», а також зазначається, що

«у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України»

У Цивільному процесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок. Але вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу.

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є і у договорах України про надання правової допомоги. Так, відповідно до ст. 21 Договору між Україною і КНР про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах (31.10.1992), «у визнанні і виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання».

9. Режим найбільшого сприяння та національний режим

У міжнародних відносинах за «принципом найбільшого сприяння» усі іноземні особи, на яких він поширюється, мають однакове становище з особами відповідної країни. Наприклад, у міжнародних економічних відносинах цей принцип може означати, що договірні держави на взаємній основі надають одна одній переваги та пільги щодо мита, яке стягується під час ввезення або вивезення товарів, а також у зв’язку з іншими правилами здійснення зовнішньоторговельних операцій. Режим найбільшого сприяння не означає, що у якійсь країні юридичні та фізичні особи іншої держави перебувають у вигіднішому становищі.

Ø ст. 3 Режим найбільшого сприяння «Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво» (20.07.1995) зафіксовано:

«Договірні Сторони надаватимуть одна одній режим найбільшого сприяння стосовно мита, різного роду зборів, якими обкладають товари, або у зв’язку з імпортом або експортом товарів, а також податків та інших видів оплати, що стягується прямо або непрямо від імпортованих або експортованих товарів, та стосовно методів обкладання таким митом, зборами та сплачуваннями, та стосовно всіх правил і формальностей, пов’язаних з торгівлею».

«Принцип національного режиму» означає, що юридичні і фізичні особи держави А мають на території іншої держави Б такі самі права, пільги та привілеї, які держава Б надала власним юридичним і фізичним особам. Цей принцип фіксується у міжнародних договорах і часто зустрічається у внутрішньому законодавстві багатьох країн світу, в т.ч. і в Україні:

Ø ст. 5 «Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво» наголошує:

«Товарам, що походять з території однієї Договірної Сторони та ім­портуються на територію іншої Договірної Сторони, надаватиметься режим не менш сприятливий, ніж той, що надаватиметься подібній продукції національного виробництва відповідно до внутрішніх податків та інших зборів та всіх законів, правил та вимог, що мають вплив на їх внутрішній продаж, пропозиції до продажу, придбання, перевезення, розподіл або використання».

Ø ст. 4 Права іноземних та інших осіб Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (15.12.1993) цей принцип звучить так:

«Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з особами України права, передбачені цим законом, відповідно до міжнародних договорів; України чи на основі принципу взаємності».

Ø ст. 5 Права та обов’язки іноземців і осіб без громадянства Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» (.06.1999) встановлює:

«Іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права та обов’язки, передбачені цим Законом, за винятком тих, що встановлені міжнародними договорами України».

«Взаємність» означає, що особам (юридичним і фізичним) певної держави Б надаються такі самі права і на них покладаються такі самі обов’язки, як і на осіб держави А, за умови, що особи держави А матимуть аналогічні права і нестимуть такі самі обов’язки у країні Б, як і її власні особи.

У міжнародному приватному праві вирізняють два види взаємності – формальну і матеріальну. Формальна взаємність передбачає, що іноземцям надаються права, встановлені для них національним законом. Матеріальна взаємність означає ситуацію, за якої іноземцям надаються такі самі права, що й вітчизняним особам.

11. Реторсії в міжнародному приватному праві

У міжнародному приватному праві під «реторсією» розуміють правомірні примусові дії певної держави А, які вона вчиняє з огляду на недружній акт іншої держави Б, що ставить у дискримінаційні умови фізичні та юридичні особи держави А. Визнається , що дії у межах реторсії мають бути порівнянними з недружнім актом, що викликав їх.

Мета реторсії – відновити дію принципу взаємності у відносинах між відповідними державами. Реторсія припиняється з моменту відновлення попереднього становища і не передбачає застосування збройної сили.

Наведемо деякі приклади формулювань, що стосуються реторсії, у законодавстві нашої держави:

Ø ст. 16 «Про міжнародні договори України» від 22.12.1993 наголошує:

«1.У разі порушення зобов’язань за міжнародним договором України іншими учасниками Міністерство закордонних справ України, інші центральні органи державної виконавчої влади України, Уряду Республіки Крим за погодженням з Міністерством закордонних справ України подають Президентові України або Урядові України пропозиції про вжиття необхідних заходів відповідно до норм міжнародного права.

2. У разі суттєвого порушення міжнародного договору України іншими його учасниками, а також в інших випадках, передбачених нормами міжнародного права, такий договір може бути денонсовано у порядку, встановленому статтями 23 і 24 цього Закону».

Ø ст. 423 «Цивільні процесуальні права іноземних громадян, іноземних підприємств і організацій» Цивільного процесуального кодексу України від 18.07.1963:

«…Законодавством України можуть бути встановлені відповідні обмеження щодо громадян, підприємств і організацій тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав громадян, підприємств або організацій України».

Ø ст. 425 Позови до іноземних держав. Дипломатичний імунітет Цивільного процесуального кодексу України;

«…В тих випадках, коли в іноземній державі не забезпечується Україні, її майну або представникам України така ж судова недоторканність, яка. згідно з цією статтею, забезпечується іноземним державам, їх майну або представникам іноземних держав в Україні, Кабінетом Міністрів України або іншим правомочним органом може бути приписано щодо цієї держави, її майна або представника цієї держави застосування відповідних заходів».

Ø ст. 2 Принципи правового статусу іноземців Закону України «Про правовий статус іноземців» від 04.02.1994;

«Якщо іноземною державою встановлено обмеження по реалізації прав і свобод громадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування. Воно може бути скасоване, якщо відпадуть підстави, у зв’язку з якими воно було прийнято».

Прикладом реторсії, з певними застереженнями, може бути також постанова КМУ «Про застосування зворотних заходів щодо Арабської Республіки Єгипет та її майна в Україні» від 08.11.2000 № 1663, де зазначається: «У зв’язку з ухваленням судами Арабської Республіки Єгипет рішень щодо встановлення відповідальності України як держави за комерційну діяльність її окремих суб’єктів господарюванні, що порушує судовий імунітет України, загальновизнані норми і принципи міжнародного права з метою захисту прав та інтересів України та на підставі частини 3 статті 423 Цивільного процесуального кодексу України Кабінет Міністрів України постановляє: Установити, що судова недоторканність щодо Арабської Республіки Єгипет та її майна в Україні, за винятком дипломатичних і консульських установ Арабської Республіки Єгипет, їх майна, не забезпечується»[8].

Поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у міжнародному приватному праві застосовують порівняльне правознавство (компаративістику} або так званий «порівняльній метод«, суть якого полягає у зіставленні (знаходженні рис, що характеризують схожість та відмінність) певних правових явищ та виборі норм права для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві.

Цей метод є особливим спеціально-науковим методом дослідження, який має не лише науково-теоретичне, а й практичне значення, оскільки вивчення права як соціальною явища в усій його багатоманітності та складності, неможливе без широкого й систематизованого порівняльного аналізу правових систем, які існували та існують на земній кулі.

Дотепер залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне правознавство. Можливо, що його виникнення сягає епохи Аристотеля й Платона. В англійській літературі засновником порівняльного правознавства зазначається Бекон; у французькій – Монтеск’є; у німецькій – Лейбніц. Відомо, що його дедалі частіше застосовували у XV ст. під час піднесення розвитку правничої науки (Менсфілд, Віко, Ансельм, Фейєрбах. Гегель, а згодом Колер, Саммер. Мейн. Кловіс. Іврінг та ін.).

Водночас можна стверджувати, що до XIX століття порівняльний метод у праві застосовувався лише в окремих випадках. З XIX століття він використовується постійно. Відтоді відрізняють три періоди в його розвитку та використання, кожен з яких охоплює по півсторіччя.

Засновником сучасного порівняльного права вважається Р.Саллейль. Прийнято вважати, що офіційне визнання існування порівняльного права й порівняльного методу в праві сталося у 1869, коли в Парижі було засновано Товариство порівняльного законодавства.

Засновники та прихильники соціалістичної концепції права часто заперечували цей метод, незважаючи на те, що інтерес до історичного вивчення права передбачав застосування порівняльного методу.

60 роки XX століття називають ренесансом порівняльних досліджень. Вчені країн Східної Європи починають більш активно вивчати і застосувати порівняльний метод – найбільш вагомою тут вважається монографія А.А. Тилле[9].

У доктрині радянського періоду порівняльне правознавство в міжнародному приватному праві застосовувалося найчастіше. Визнано, що фундаментальний курс Л.А. Лунца з міжнародного приватного права є блискучим зразкам застосування зазначеного методу. Нині майже всі дослідження з міжнародного приватного права базуються на порівняльному аналізі права.

На теперішній час для нашої держави особливо актуальним є питання створення її якісного права. Для того, щоб нормативно-правові акти були якісними, необхідно, зокрема, використовувати результати порівняльного методу щодо елементів правової системи. Тому метою застосування цього методу є вивчення права інших держав у зв’язку з численними міжнародними в’язками, угодами, а також уніфікацією права.

Об’єктами порівняння у міжнародному приватному праві є системи й «сім’ї» права, його інститути, норми.

Порівняльне право передбачає зіставлення об’єктів іноземних (гетерогенних) правових систем, оскільки дослідження одного конкретного об’єкта правової системи недоцільно проводити ізольовано. Порівнюючи певні об’єкти, слід зважати на те, що будь-який об’єкт є частиною цілісного явища – певної правової системи. Адже значення будь-якого об’єкта може бути зрозумілим тільки у взаємозв’язку з іншими. Проте у випадку зіставлення двох об’єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.

Об’єкти порівняльного права можуть досліджуватися в часі. Використання порівняльного методу в часі дає можливість зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Мова йде про історико-правове порівняння, яке застосовується досить часто. Так, використання цього методу показує спільні риси класичного римського права з правом європейським, адже останнє набуло цих рис внаслідок рецепції римського права.

Цікавим є й порівняння правових систем Африки через те. що процеси порівняння права в державах цього континенту можна спостерігати в дії. Юристи, які займаються вивченням порівняльного права сучасної Африки, мають можливість спостерігати право різних епох в його розвитку одночасно. Недаремно цей континент називають «лабораторією порівняльного права«.

Під час дослідження різних правових систем в юридичній літературі вживають різні терміни: «сім’я правових систем» (Р. Давид); «кола права» (С. Розмарін); «правова система» (І. Сабо); «структурна спільність» (С.С. Алексєєв). а також похідні варіанти від зазначеної термінології, такі як: «велика сім’я правових систем», «правова сім’я», «велика правова сім’я», «типова система», «історичний тип права». «група правових систем, «національна правова система». Найбільш поширеними є терміни: «правова сім’я», «правова система», «історичний тип права».

Вказані терміни часто є багатозначними. Так, категорія «правова система» вживається у кількох значеннях. У найдужчому розумінні вона означає право певної держави і є синонімом терміна «національна правова система». Водночас термін «правова система» може враховувати соціальний аспект. У такому випадку говорять про соціально-політичне значення правової системи. Так. відомим є поняття «соціалістична правова система», «буржуазна правова система», «феодальна правова система». Дещо іншого змісту термін набуває у поняттях «англосаксонська правова система», «правові системи держав континентального права», «мусульманська правова система».

Поняття «правова система» у вузькому значенні відрізняється від поняття «система права«. Останнє є інституціональною категорією та розкриває взаємозв’язок, співвідношення й будову галузей права. Проте вказані терміни можуть вживатися як синоніми.

Цей метод дозволяє, зокрема, зробити висновок про те, як вирішуються схожі питання в типологічно різних чи однакових правових системах.

Практична корисність порівняльного методу завжди пов’язувалася з виконанням завдань міжнародного приватного права, яке має забезпечити у міжнародному обігу здійснення національних законів та встановити гармонію між ними й нормами міжнародного права. Таке завдання могло бути належним чином досягнуто, зокрема, через порівняння норм національного права й побудову з них «середньої» норми, яка гармонувала б з окремими його нормами. Правники по-різному ставляться до корисності вказаного методу, ігноруючи (Бартен) чи перебільшуючи його значення для міжнародного приватного права (Р.В. Тарановський, Ламбер та ін.). За останнього підходу вважалося навіть можливим встановити так званий міжнародний юридичний порядок, створити загальне право цивілізованого людства, норми якого використовувалися б для усунення конфліктів у праві. Безперечно, застосування порівняльного методу сприяє зближенню окремих правових систем. Проте повна, загальна уніфікація норм права неможлива.

Значення порівняльного методу стосовно міжнародного приватного права взагалі та окремих його об’єктів дослідження можна розглядати з позицій: правотворчості (внутрінаціональної та актів міжнародного характеру); правозастосовної діяльності; доктрини права.

У правотворчій та правозастосовній діяльності порівняльно-правовий метод використовується для вирішення правовідношення, яке постає перед судом. Тоді відбувається абстрагування від «власної» системи права, наприклад, за встановлення змісту іноземного закону; під час вирішення проблеми кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм; у разі кваліфікації юридичних понять обсягу та прив’язки колізійної норми. Отже, у цих сферах діяльності порівняльний метод служить для:

Ø тлумачення права;

Ø уніфікації чи розмежування його норм;

Ø встановлення загальновизнаних правових принципів;

Ø вирішення питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої держави в разі застосування колізійної норми;

Ø оцінки співвідносності правових норм та інститутів;

Ø виявлення позитивного та негативного правотворчого та право застосовного досвіду, зокрема неефективності норм права;

Ø використання застереження про публічний порядок;

Ø передбачення можливого рішення зі спірного питання й уніфікація законодавчої діяльності;

Ø зміни національною законодавства.

Вказаний метод сприяє вдосконаленню юридичної техніки, зокрема законодавчої, замінює експериментування в законодавстві, що є важливим для кожної держави.

У доктрині права порівняльний метод дозволяє:

Ø виявити протилежність, різницю, риси наступності правових систем різних історичних типів і правових «сімей»;

Ø формулювати загальнотеоретичні положення та конструкції;

Ø виявити закономірності функціонування й розвитку правових систем.

Зазначений метод є ефективним, якщо законодавство, судова практика, звичаї, норми моралі, які регулюють певні правовідносини, аналізуються комплексно. Вказане було б ідеальним, зокрема в разі застосування норм іноземного права. Загалом порівняльно-правовий метод сприяє глибокому пізнанню власного права завдяки формулюванню висновків, які базуються й на досвіді інших правових систем. Адже знання, отримані в процесі чи внаслідок порівняння, завжди можуть стати джерелом нових знань.

[1] Лунц Л.А.Курс международного частного права. Общая часть. – М.: Юрид. лит., 1973. – С. 26.

[2] БогуславскийМ.М. Международное частное право. – М: Междунар. отнош., 1994. – С. 79-80.

[3] Галенская Л. Н.Международное частное право. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1983. – С. 7. 2.

[4] Довгерт А.С.Правовое регулирование международных трудовых отношений. – К.: УМК ВО, 1992. – С. 21-22.

[5] Международное частное право / Под общ. ред. Г. К. Матвеева. – К.: Вища школа, 1985. – С. 10, 27.

[6] Левитин А. Б.К вопросу о предмете международного частного права //Правоведение. – 1950. – № 3. – С. 99.

[7] Сталев Ж.Сущность и функции международного частного права. – София, 1982. – С. 7.

[8] Офіційний вісник України. – 2000. – № 45.

[9] Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. – М.: Юрид. лит., 1975.