Инвестиции в общества, имеющие стратегическое значение

Предприятия в таких стратегических для любой страны отраслях экономики как телекоммуникации, гидрометеорология, авиационная безопасность, производство оружия и многие другие, всегда привлекали к себе особое внимание иностранных инвесторов и, в тоже время, находились под особым покровительством государства. В целях защиты национальных интересов в большинстве стран в настоящее время существует специальное законодательство, регулирующее порядок осуществления иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющие значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В Российской Федерации в течение долгого времени обсуждалась необходимость принятия нового закона, предусматривающего процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли. Результатом стало принятие в прошлом году Парламентом РФ Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон 57-ФЗ»).

Закон 57-ФЗ устанавливает правила, огранивающие участие иностранцев в уставном капитале российских хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, ограничения в части установления любого вида контроля иностранными инвесторами над такими обществами, а также правила и требования к заключению сделок иностранными инвесторами с акциями таких хозяйственных обществ и некоторых иных сделок, влекущих за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. 

Закон 57-ФЗ не единственный законодательный акт в сфере регулирования порядка осуществления иностранных инвестиций. К другим важным нормативно-правовым актам относятся:

• Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;

• Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»;

• Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями в части п. 2 ст. 33).

Значение Закона 57-ФЗ как инструмента регулирования инвестиций в стратегические предприятия очевидно. Может создаться впечатление, что остальные из указанных законодательных актов малоприменимы к рассматриваемому вопросу. Тем не менее, это не так.   

Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон 160-ФЗ»), а именно статья 6 указанного закона с изменениями 2008 года, на практике действует в тесной связи с нормами Закона 57-ФЗ. Согласно новой редакции статьи 6 Закона 160-ФЗ «Сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном статьями 9-12 Федерального Закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Новая редакция статьи 6 Закона 160-ФЗ говорит о том, что любые инвестиции в форме приобретения определенного числа голосующих акций или в форме возможности блокировать решения российского хозяйственного общества (притом, что в данном случае говорится о любых хозяйственных обществах, необязательно имеющих стратегическое значение) подлежат особому контролю со стороны уполномоченных органов государственной власти РФ.

На основании Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»  был внесен ряд поправок в соответствующие законодательные акты, включая рассмотренное выше  изменение статьи 6 Закона 160-ФЗ.

Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями п. 2 ст. 33) содержит определения некоторых терминов, используемых в Законе 57-ФЗ, а именно: группа лиц, согласованные действия и др. Изменения, внесенные в пункт 2 статьи 33, имеют важное значение для определения порядка согласования сделок. Так, если при согласовании Федеральной антимонопольной службой РФ (далее – «ФАС РФ») сделки с точки зрения защиты конкуренции будет установлено, что сделка подпадает также под действие Закона 57-ФЗ, ФАС РФ вправе продлить срок рассмотрения ходатайства о согласовании сделки.

Устанавливая общие основания осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли и являясь нормативным актом общего характера, Закон 57-ФЗ не может предусмотреть все детали и ответить на все вопросы, которые могут возникнуть при его применении на практике. По этой причине во исполнение рассматриваемого закона ФАС РФ был принят ряд актов, более подробно регулирующих вопросы осуществления иностранных инвестиций.

Приказ от 13 августа 2008 года № 308 «Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором…», принятый ФАС РФ, устанавливает примерную форму и перечень сведений, которые необходимо указывать в бизнес-плане, предоставляемом иностранным инвестором, желающим осуществить инвестиции в общество, имеющего стратегическое значение.   

Согласно Закону 57-ФЗ, при возникновении сомнений относительно способности иностранного инвестора обеспечить продолжение осуществления обществом, имеющим стратегическое значение, текущей производственной или хозяйственной деятельности, Правительственная Комиссия вправе по своему усмотрению одобрить сделку при условии заключения соглашения с иностранным инвестором, возлагающим на последнего определенные обязательства. Приказ от 17 сентября 2008 года № 357 «Об утверждении примерной формы соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение» устанавливает примерную форму и основное содержание соглашения, подлежащего заключению с инвестором.

Правительство Российской Федерации играет важную роль в формировании правовых основ осуществления иностранных инвестиций. Правительством РФ было принято специальное Постановление от 27 октября 2008 года № 795, устанавливающее правила представления иностранным инвестором, планирующим осуществление инвестиций в российские хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, необходимой информации контролирующим органам.

Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее «Комиссия») является органом, уполномоченным проводить оценку и согласование любых иностранных инвестиций в российские хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Согласно статье 11 Закона 57-ФЗ в течение не более чем тридцать дней Комиссия обязана рассмотреть ходатайство иностранного инвестора, по результатам которого Комиссия принимает одно из следующих решений: 

• о предварительном согласовании сделки. В таком случае Комиссия устанавливает срок, в течение которого сделка должна быть завершена на основании такого согласования. В случае несоблюдения установленного срока инвестору необходимо будет подавать новое ходатайство и комплект необходимых документов;

• о предварительном согласовании при наличии соглашения с заявителем (иностранным инвестором) об обеспечении выполнения заявителем обязательств, предусмотренных статьей 12 Закона 57-ФЗ. Как указывалось выше, примерная форма и содержание такого соглашения были установлены ФАС РФ. Перечень обязательств, которые могут быть возложены на заявителя, предусмотрен статьей 12 Закона 57-ФЗ. Согласно этой статье на заявителя могут быть возложены одновременно одно или несколько обязательств,  подлежащих исполнению в течение всего срока нахождения общества, имеющего стратегическое значение, под контролем заявителя; или

• об отказе в предварительном согласовании сделки. Решение Комиссии об отказе может быть оспорено в Высшем Арбитражном Суде РФ.

Закон 57-ФЗ устанавливает три способа правового регулирования и два вида контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли.

В части способов правового регулирования Законом 57-ФЗ предусмотрены запрет, наложение юридических обязанностей и дозволение.

Общий правовой запрет установлен для иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций. В силу этого запрета указанные потенциальные инвесторы лишены возможности осуществления инвестиций в стратегические отрасли (п. 2 ст. 2 Закона 57-ФЗ).

В случае наложения юридических обязанностей от иностранных инвесторов требуется соблюдение предусмотренных Законом 57-ФЗ изъятий и ограничений в связи с участием иностранных инвесторов в уставном капитале российских обществ, имеющих стратегическое значение, посредством приобретения акций/долей в уставном капитале или установления контроля за такими обществами. Для потенциальных иностранных инвесторов установление юридической обязанности означает необходимость предварительного или последующего согласования с уполномоченным органом определенных видов сделок. В определенных случаях для осуществления инвестиций заявителю заключает специальное соглашение, возлагающее на него дополнительные обязательства.   Решение о необходимости заключить такое соглашение принимается Комиссией.  

Юридическое дозволение может быть использовано иностранным инвестором при наличии любых сомнений относительно установления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. В этом случае иностранный инвестор вправе направить запрос в отношении планируемой сделки в Федеральную антимонопольную службу, уточняя, будет ли в действительности установлен в результате планируемых действий контроль над стратегическим обществом.

Дозволение также заключается в возможности предоставления иностранным инвестором любых дополнительных документов, которые он сочтет необходимыми для разъяснения факта установления контроля. Такие дополнительные документы могут включать сведения о корпоративной структуре компании-заявителя (материнской и дочерних организациях, которые могут иметь отношение к рассматриваемой сделке), документы, подтверждающие корпоративную структуру.

В случае наличия контроля иностранного государства, осуществляемого через цепочку дочерних компаний, будет целесообразным предоставление сведений в ФАС об иностранном законодательстве о контроле за коммерческими и корпоративными действиями соответствующего юридического лица. Ввиду отсутствия установленного точного перечня документов, заявитель может представить любые документы, которые он сочтет необходимыми для представления для подтверждения факта установления контроля.

Необходимо отметить, что представители ФАС всегда подчеркивают тот факт, что при необходимости получения заявителем разъяснений по п. 6 ст. 8 Закона 57-ФЗ, инвестору нужно направить письменный запрос на официальное разъяснение и ссылаться инвестор может только на письменные решения, полученные от ФАС. Устные консультации по просьбе заявителя не являются приемлемыми.

Закон 57-ФЗ широко использует правовые инструменты контроля над сделками, подпадающими под действие Закона 57-ФЗ, а именно: предварительное согласование или согласование установления контроля (после завершения сделки) Комиссией.

При необходимости получения предварительного согласования инвестор (заявитель) должен обратиться в уполномоченный орган с соответствующим ходатайством. При совершении сделки в нарушение законодательных требований, сделка признается недействительной.

В случае, если установление контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, осуществлено в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании его акционеров (участников) вследствие приобретения таким хозяйственным обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал), распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и по иным предусмотренным законодательством Российской Федерации основаниям, иностранный инвестор (заявитель) обязан подать ходатайство о согласовании установления контроля в результате совершенных сделок (действия) в срок, не превышающий трех месяцев со дня установления контроля над таким хозяйственным обществом.

Закон 57-ФЗ устанавливает перечень сделок, которые в обязательном порядке требуют согласования Комиссией. В соответствии со статьей 2, любые инвестиции, осуществляемые иностранными инвесторами или группой инвесторов, которые влекут за собой:  

• приобретение акций (долей участия) в уставном капитале российского хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и

• иные сделки, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами подлежат контролю со стороны Комиссии в соответствии с требованиями Закона 57-ФЗ.

Применительно к определению рассматриваемых сделок необходимо дополнительно проанализировать такие понятия как хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, и контроль.

В статье 3 указанного Закона приводится следующее определение: «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение — хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности,…. указанных в статье 6 настоящего Федерального закона». Как мы видим, первой характеристикой общества, имеющего стратегического значение, является то, что оно осуществляет хотя бы один из 39 видов деятельности, предусмотренных статьей 6 Закона 57-ФЗ. Это, однако, не единственный критерий. Так, если общество включено в реестр субъектов естественных монополий (п 6.36 Закона 57-ФЗ) или занимает доминирующее положение в областях, предусмотренных пп. 6.37 – 6.38 рассматриваемого Закона, такое общество также считается имеющим стратегическое значение. 

Одним из критериев, учитываемых при определении того, может ли общество быть квалифицировано в качестве «общества, имеющего стратегическое значение», является наличие лицензии на осуществление определенного вида деятельности. Большая часть видов деятельности, предусмотренных статьей 6 Закона 57-ФЗ, может быть осуществлена только на основании лицензии.  Еще один критерий – включение в реестр субъектов естественных монополий, ведение которого осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

В контексте инвестиций в стратегические отрасли понятие «контроль» также требует дополнительных пояснений. В соответствии со статьей 3 Закона 57-ФЗ контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение означает возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения, а также возможность иностранного инвестора или группы лиц прямо или косвенно распоряжаться десятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участками недр федерального значения, либо право иностранного инвестора или группы лиц назначать единоличный исполнительный орган и (или) десять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества или безусловная возможность иностранного инвестора или группы лиц избирать десять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества.

Для уточнения перечня сделок, которые в безусловном порядке подпадают под действие рассматриваемого закона, законодатель приводит подробное описание правовых последствий возможных сделок (статья 7). Так, если в результате сделки иностранный инвестор приобретает право:  

• прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

• назначать единоличный исполнительный орган;

• назначать более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа;

• избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров;

• осуществления функций управляющего (управляющей организации);  

• определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, (в силу иных сделок, не предусмотренных Законом 57-ФЗ), в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Инвестор обязан подать ходатайство до совершения сделки. В противном случае, как уже было сказано, сделка будет признана недействительной.

Закон 57-ФЗ подробно описывает сделки, которые могут привести к установлению контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, к которым, в частности, относятся: договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций (долей), а также иные соглашения, на основании которых право собственности на указанные акции (доли) переходит к иностранному инвестору или группе лиц. Договоры доверительного управления, объектами которых являются голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, также согласно рассматриваемому Закону являются сделкой, приводящей к установлению контроля.

Закон оговаривает также, что любые сделки, заключенные иностранными инвесторами или группой инвесторов в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, также подпадают под действие Закона 57-ФЗ (ч.3 ст. 7 Закона 57-ФЗ). Соответствующие нормы, по замыслу законодателя, были специально установлены для случаев, когда сделка структурируется таким образом, что иностранный инвестор приобретает акции материнской (mother) или головной материнской (grandmother) компании общества, имеющего стратегическое значение, учрежденной в иностранной юрисдикции (зачастую в оффшорной юрисдикции) в попытке избежать необходимость согласования сделок в России. Подобная ситуация широко распространена на практике и, в ответ на недобросовестные действия некоторых инвесторов, указанные нормы были закреплены в законодательном порядке.

Рассматриваемые нормы близко коррелируют с положениями п. 4 ст. 2 Закона 57-ФЗ, согласно которому положения Закона действительны не только на территории Российской Федерации, но и в отношении сделок, совершенных за пределами территории Российской Федерации, влияющих на деятельность российских обществ, имеющих стратегическое значение, и приводящих к установлению контроля над такими обществами.

В качестве иллюстрации к рассматриваемым положениям можно отметить, что совсем недавно Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации получила от компании «Базовый элемент» и некоторых других заявителей ходатайства о предварительном согласовании сделок по приобретению акций в уставном капитале НК «РуссНефть». Комиссия планировала рассмотреть ходатайство «Базового элемента» в отношении планируемой сделки, но отложила его ввиду отсутствия ряда обязательных документов.

Сделка по приобретению акций «РуссНефти» подпадает под действие Закона 57-ФЗ потому, что одно из принадлежащих «РуссНефти» месторождений (Варьеганское) включено в перечень стратегических месторождений федерального значения.

Со стороны «Базового элемента» ходатайство о предварительном согласовании сделки было подано одним из аффилированных лиц «Базового элемента», зарегистрированным в иностранной юрисдикции (En Group).

В настоящее время Комиссия рассматривает два ходатайства о приобретении «РуссНефти», поданные компаниями, входящими в корпоративную структуру «Базового элемента», и компанией Glencore.

Согласно разным источникам, «Базовый элемент» уже приобрел акции «РуссНефти», но ввиду невозможности получения согласования Комиссии и финансовых проблем, не может завершить сделку и в настоящее время рассматривает возможность отчуждения приобретенных акций.

Как уже было сказано, Закон 57-ФЗ устанавливает общий запрет на осуществление иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями инвестиций в стратегические отрасли экономики РФ. Тем не менее, закон предусматривает некоторые исключения и обязывает указанных инвесторов проходить процедуру предварительного согласования, если в результате совершения предполагаемых сделок под прямым или косвенным контролем указанных лиц оказывается более 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, или если такие сделки приводят к получению возможности блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ. Вышесказанное относится, в частности, к сделкам, связанным с приобретением более 5% голосующих акций в уставном капитале обществ, имеющих стратегическое значение, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (п.п. 5 ч.1. ст. 7 Закона 57-ФЗ, которая по сути повторяет содержание п. 3 ст. 2 Закона 57-ФЗ). 

Закон 160-ФЗ, рассмотренный в начале данной статьи, и Закон 57-ФЗ должны работать в непосредственной связи друг с другом. Таким образом, приобретая более 25% голосующий акций любого общества, иностранный инвестор (иностранное государство или международная организация) должны получить предварительное согласование; при этом неясно, должен ли инвестор получать еще одно согласование (или последующее согласование), если впоследствии после завершения первой сделки по приобретению голосующих акций любого общества (не имеющего стратегическое значение) такое общество получает лицензию на осуществление деятельности, предусмотренной ст. 6 Закона 57-ФЗ. Закон 57-ФЗ на этот вопрос не отвечает и ситуацию не разъясняет.

Можно отметить, что с наступлением мирового экономического кризиса вопросы, связанные с иностранными инвестициями в российскую экономику и стратегические предприятия, не потеряли свою актуальность. 

Несмотря на экономический кризис, председатель Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации Председатель Правительства РФ В.В. Путин отметил, что за последнее время Комиссия получила около 50 заявок иностранных партнеров о приобретении акций стратегических российских компаний, включая предприятия, занимающиеся созданием ракетно-космической техники и работающие в сфере недропользования. Это демонстрирует постоянный высокий интерес иностранных инвесторов.

Владимир Путин также заявил, что Правительство РФ продолжит работу по  совершенствованию порядка контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли. В настоящее время одной из основных задач Правительства является создание максимально благоприятных условий для продвижения инвестиций в нашу экономику.

Владимир Путин отметил, что необходимо добиться, чтобы были устранены пробелы, позволяющие некоторым нашим участникам экономической деятельности обходить нормы закона, уклоняться от согласования сделок со стратегическими активами. Но в то же время — упростить процедуру принятия решений, сделать ее необременительной для добросовестных инвесторов.

Анализ общих положений Закона 57-ФЗ и иных нормативных актов, регулирующих порядок осуществления инвестиций в стратегические отрасли экономики РФ, демонстрирует, что существующая нормативно-правовая база в достаточно полной мере регулирует отношения, возникающие в связи с осуществлением иностранных инвестиций, но, в то же время, имеет ряд юридических пробелов, которые могут быть выгодны недобросовестным инвесторам.

К сожалению, практика применения Закона 57-ФЗ сформирована еще не полностью. Например, официальные разъяснения и комментарии ФАС встречаются крайне редко. Потенциальный инвестор, благодаря возможности, предусмотренной ст. 8 Закона 57-ФЗ, может обратиться за разъяснениями и комментариями в письменной форме и исключительно в индивидуальном порядке и получить акт индивидуального действия, который будет иметь силу только для заявителя и не будет иметь практического значения для остальных потенциальных инвесторов. Судебная практика по данному вопросу также не сформирована.

Тем не менее, несмотря на все юридические и практические проблемы, связанные  с применением Закона 57-ФЗ, этот акт работает и устанавливает контроль за инвестициями в стратегические отрасли экономики РФ.