Диссертация на тему «Правовое регулирование иностранных инвестиций в субъектах Российской Федерации», скачать бесплатно автореферат по специальности ВАК РФ 12.00.03 — Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

— — 331

действий нигде с достаточной ясностью не освещалась».

330 Международное право: учебник / отв. ред. д-р юрид. наук, проф. С.А. Егоров. — 5-е изд., перераб. и доп. -М.: Статут, 2022. — С. 317.

331 Gray C.D. Judicial Remedies in International Law. — Oxford: Clarendon Press, 1990. — P. 179-180.

Прежде, чем приступить к непосредственному рассмотрению правил компенсации при национализации и экспроприации, необходимо отметить, что существующие в международно-правовой доктрине выводы по этому вопросу базируются на вспомогательных источниках международного права. В частности, заявления о правиле «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации, а также о компенсации «полной» или «соответствующей», традиционно основываются на мнении ученых и на решениях третейских судов, которые часто не подлежат обжалованию.

При решении проблемы компенсации за изъятое имущество иностранного инвестора необходимо получить ответ на два вопроса: во-первых, существует ли обязанность государства выплачивать компенсацию в случае принудительного изъятия имущества, во-вторых, если такая обязанность существует, то на каких принципах она должна осуществляться и как должен определяться размер компенсации.

В вопросе обязанности государств выплачивать компенсацию существуют два основных противоположных подхода. Представители первого подхода полагают, что в международном праве отсутствуют какие-либо нормы или принципы, обязывающие государство-реципиента предоставлять иностранным лицам компенсацию в случае изъятия их имущества. Представители второго подхода исходят из необходимости выплаты быстрой и адекватной компенсации за изъятое имущество.

Так, М. Вольф полагает, что выплата компенсации является обязательным условием в случае принудительного изъятия имущества в общественных

332

интересах .

Противоположное мнение высказывает Г.Е. Вилков, который считает, что у государства отсутствует обязанность выплачивать компенсацию в случае

333

национализации имущества . Это мнение ученого основывалось на резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН 523 (VI) от 12 января 1952 г. «Интегрированное

332 Вольф М. Указ. соч. — С. 559-562.

333 См.: Вилков Г.Е. Указ. соч. — С. 71-72.

экономическое развитие и торговые соглашения» и 626 (VII) от 21 декабря 1952 г. «Право свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов», в которых ничего не говорилось о компенсации при национализации собственности.

Д.Ф. Уильяме также отмечал отсутствие какой-либо международной нормы, препятствующей государству принудительно изымать иностранную собственность без возмещения334. С ним полностью соглашался в своих работах

335

П.А. Штейнбах . И. Фогель полагает, что на вопрос об обязательности возмещения стоимости имущества, изъятого у иностранных лиц, невозможно

336

получить определенный ответ .

Специалисты из социалистических стран в свое время отстаивали право государства на национализацию без компенсации. Они рассматривали выплату компенсации иностранным собственникам как международную вежливость (comitas gentium). Л.А. Лунц писал, что в отношении компенсации должен применяться национальный режим: международное право не нарушается, когда безвозмездно национализируется имущество как собственных граждан, так и

337

иностранных лиц .

Я. Броунли отмечал, что вовсе не считает выкуп недопустимым ни при каких обстоятельствах. Он полагал, что изъятие имущества без компенсации возможно в случае защиты от внешней угрозы, конфискации как наказания за преступление, отчуждения собственности граждан неприятельского

338

государства в качестве части репараций и др.

По мнению Уайта, практика государств свидетельствует о том, что компенсация в той или иной форме сопровождала национализацию, иначе меры по отчуждению имущества нельзя назвать национализацией. В этой связи он отмечает, что если процесс национализации не сопровождается выплатой

334 Williams J.F. Chapters on current international law and the League of nations. — London, New York: Longmans, Green and Co., 1929. — P. 210.

335 Steinbach P.A. Untersuchungen zum internationalen Fremdenrecht. — Bonn: Röhrscheid, 1931. — S. 84

336 Foighel I. Nationalization: a Study in the Protection of Alien Property in International Law. — Copenhagen: Nyt Nordisk Forlag A. Busck, 1957. — P. 76-77.

337 Лунц Л.А. Курс международного частного права. — Т. 2. — М., 1975. — С. 121.

338 Броунли Я. Международное право: в 2 кн. — Кн. 2 / пер. с англ. С. Н. Андрианова; Под ред. и с вступ. ст. чл. -корр. АН СССР Г.И. Тункина. — М.: Прогресс, 1977. C. — 220-221.

компенсации бывшим собственникам, тогда следует его называть конфискацией339.

В связи с этим уместно вспомнить меморандум делегации РСФСР, представленный на Генуэзской конференции 1922 г., в котором говорится: «Отклоняя безусловно всякую ответственность за те разрушения иностранного имущества, которые произошли от экономического кризиса, вызванного войной и ее последствиями, или вследствие оставления имущества уехавшими за границу владельцами его, а также от разорения иностранного имущества во время союзной интервенции, и могло не только не платить компенсации за национализацию, но и потребовать репараций за последствия навязанной

340

иностранной интервенции» .

Но это не означает, что Советское государство отрицало наличие принципа компенсации вообще. Впервые компенсация была установлена ст. 10 Общего договора между СССР и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии от 8 августа 1924 г.341 Дальнейшее проведение национализации в 1939-1945 гг. в Литве, Латвии, Эстонии показывает, что Советский Союз при определенных обстоятельствах не отрицал возможности

342

выплаты компенсации, но эта выплата была добровольной . Следует только заметить, что выплата компенсации не означала признания правила компенсации как обязательной для всех государств нормы международного права. Возмещение выплачивалось исходя из конкретных обстоятельств на данном историческом этапе.

Что касается стран бывших социалистический стран, то вопрос о компенсации был решен в них по-разному. Так, в Польской Народной Республике национализируемые объекты переходили в собственность

339 White G. Nationalisation of Foreign Property. — London: Stevens, 1961. — P.10.

340 Кузьмин Ю.М. Хрестоматия по новейшей истории стран Европы и Америки (1918—2006 .). сост. Ю.М. Кузьмин. — Киров: Изд-во ВятГГУ, 2007. — С. 89.

341 Общий договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Великобританией и Северной Ирландией (г. Лондон, 8 августа 1924 г.) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».

342 См.: Основной закон Эстонской республики, 15 июня 1920 г.: с изменениями на основании закона 16 октября 1933 г. // Конституции буржуазных стран: великие державы и западные соседи СССР. — Т. 1 — М.; Л.: Соцэкгиз, 1935. — С. 292- 307; Конституция Латвийской республики, 15 февраля 1922 г. // Там же. — С. 250259.

государства с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества. Декрет от 24 октября 1945 г. о национализации шахт и некоторых промышленных предприятий в ЧССР установил принцип возмещения переходящего к государству имущества. В ГДР также при национализации имущества, собственниками которого не являлись активные нацисты и военные преступники, выплачивалось определенное возмещение. В Венгерской Народной Республике подавляющее большинство актов о национализации в той или иной форме оговаривало гарантии охраны интересов бывших собственников от незаконных действий при национализации их имущества. В Болгарии закон от 24 декабря 1947 г. устанавливал, как общий принцип, возмездность национализации. Закон революционного правительства Кубы «О предоставлении правительству полномочий для национализации собственности и предприятий, принадлежащих гражданам США» от 6 июля 1960 г. предусматривал компенсацию собственникам за национализированное

343

имущество .

Таким образом, в большинстве бывших социалистических стран принцип компенсации за национализированную собственность, как своих граждан, так и иностранцев, был принят в законодательном порядке.

Вопрос о компенсации, ее формах и методах в развивающихся странах обычно упоминается в самих актах о национализации. Так, например, ст. 1 декрета Египетского правительства о национализации компании Суэцкого канала от 26 июля 1956 г. гласит: «Компания Морского Суэцкого канала (Египетская акционерная) национализируется. Все ее имущество, все права и обязанности передаются государству. Все существующие органы ее управления и комиссии распускаются. Акционеры и держатели учредительных акций получат возмещение за свои акции по их котировочной стоимости на парижской бирже ценных бумаг в день, предшествующий вступлению в силу настоящего декрета. Это возмещение будет осуществлено после того, как

343 См.: Аль Обейди С.М. Вопросы национализации в современном международном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. — М., 1979.

государство вступит во владение всеми фондами и собственностью

344

национализированном компании» .

Проблема компенсации за изъятую собственность иностранных лиц тесно связана с положением иностранцев в стране. В соответствии с «международным минимальным стандартом», государства обязаны предоставлять иностранцам некоторые права, в том числе право на возмещение в случае изъятия их собственности даже в тех случаях, когда государство не предоставляет таких прав своим гражданам.

По этому поводу Я. Броунли отмечает, что «нельзя возводить в постулат некий «минимальный международный стандарт», который на деле поддерживает определенную философию экономической жизни за счет интересов государства пребывания»345. Профессор Г.И. Тункин и многие

346

другие юристы-международники поддерживают такую позицию .

В юридической литературе высказывалось мнение, согласно которому правило выплаты компенсации при национализации является обычной нормой международного права. Сторонники этой точки зрения ссылаются на теории: приобретенных прав, неосновательного обогащения, соблюдения обязательств,

347

уважения прав человека и др. Они исходят из того, что указанные теории основываются на общих принципах, являющихся источниками

348

международного права .

В деле «AMCO v Indonesia»349, на которое диссертант неоднократно ссылался в данной работе, арбитраж МЦУИС при принятии решения о выплате компенсации руководствовался индонезийским законодательством, принципом нерушимости договоров и доктриной приобретенных прав. В деле «Benvenuti

344 Суэцкий канал: сборник документов. — М., 1957. — С. 114.

345 Броунли Я. Указ. соч.

346 Тункин Г.И. Указ. соч. — С. 135.

347 См.: International Business Transactions and Economic Relations: Cases, Notes and Materials on the Law as it Applies to Canada / prepared by J.G. Castel, A.L.C. de Mestral, W.C. Graham. — Toronto: E. Montgomery Publications, 1986. — P. 30.

348 См., напр.: Трапезников В.А. Международно-правовая гарантия перевода законно полученных доходов иностранных инвесторов: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. — Казань, 2003. — С. 16.

349 Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia (ICSID Case № ARB/81/1) // 1 ICSID Rep.543 (1993).

and Bonfant SRL v. The Government of the People’s Republic of the Congo» тот же арбитраж МЦУИС указал, что правило выплаты компенсации за национализированное имущество является обычной нормой международного права.

Однако мнение о наличии обычной нормы международного права, предусматривающей компенсацию при национализации, является спорным351. Далеко не все страны разделяют обязанность выплаты компенсации. Большинство развивающихся стран исходят из того, что этот вопрос относится

352

к их внутренней компетенции .

Правило выплаты компенсации иностранным лицам предусматривается большинством двусторонних инвестиционных договоров. Если бы это правило было международным обычаем, отсутствовала бы необходимость закреплять его в международных договорах. По этой причине диссертант разделяет точку зрения специалистов, считающих правило компенсации не международным обычаем, а обыкновением (usage), т.е. не имеющим юридически обязательной

353

силы .

Правило компенсации при национализации содержит все элементы, касающиеся формирования обычной нормы международного права (повторение, продолжительность, непрерывность), кроме элемента всеобщего признания в качестве правовой нормы (opinio juris). Сфера действия этой нормы ограничена рамками государств, признавших ее, но никоим образом не должна обязывать другие страны, не признавшие ее в качестве правовой нормы, к ее исполнению.

Поэтому диссертант считает, что на поставленный в начале параграфа вопрос о том, существует ли обязанность государства выплачивать

350 S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant v. People’s Republic of the Congo (ICSID Case No. ARB/77/2) // 1 ICSID Reports (1993).

351 См., напр.: SornarajahM. Op. cit. — P. 74; Вилков Г.Е. Указ. соч. — С. 75.

352 См., напр.: Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. — М., 1972. — С. 13; Контех Э. Международно-правовые аспекты национализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. — Киев, 1973. — С. 4; Хамза М.М. Международно-правовые проблемы национализации иностранной нефтяной собственности в арабских государствах: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10. — М., 1983. — С. 19, 20.

353 См., напр.: Аль Обейди С.М. Указ. соч. — С. 5.

компенсацию в случае принудительного изъятия имущества, необходимым ответить следующим образом. Государство допускает иностранных лиц к хозяйственной деятельности на своей территории на основании национального законодательства. Вопросы прекращения этой деятельности и возмещения ущерба также регулируются национальным законодательством данного государства. Правовым основанием выплаты компенсации иностранным лицам, как представляется, могут выступать либо соответствующие нормы национального законодательства, либо международный договор. В связи с этим, вряд ли есть в настоящее время достаточные основания для утверждения о существовании самостоятельного принципа компенсации при национализации, несмотря на то, что само право на национализацию является общепризнанным.

Следует заметить, что понятие «компенсация» не определено международными соглашениями. В словарях «компенсация» (от лат. compensation) трактуется как возмещение и вознаграждение354. В теории и практике чаще всего используется первое значение этого слова — возмещение.

Как отмечал И.И. Лукашук «компенсация — наиболее часто используемая форма возмещения ущерба, которую используют государства в

355

своих отношениях» .

Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (п. 2 ст. 8) предусматривает, что «.при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. »356.

В ряде международных договоров: Венская конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный в результате деятельности, связанной с использованием атомной энергии от 21 мая 1963 г.357, Конвенция о

354 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. — М.: Оникс, 2008. — C. 242; Словарь иностранных слов: отв. редакторы В. В. Бурцева, Н. М. Семенова. 2-е изд. — М.: Рус. яз.: Медиа, 2004. — С. 325.

355 Лукашук И.И. Право международной ответственности. — М., 2004. — С. 216.

356 Собрание законодательства Российской Федерации. — 1999. — № 28, ст. 3493; — 2022. — № 50, ст. 7351; -2022. — № 6, ст. 563.

357 Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб от 21 мая 1963 г.: в ред. Протокола от 12.09.1997) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами от 29 ноября 1972 г.358, Брюссельская конвенция об ответственности

359

за морские перевозки ядерных материалов от 17 декабря 1971 г. и др., речь идет о материальной ответственности в виде денежной компенсации.

С учетом вышесказанного, диссертант предлагает собственное определение компенсации в случае принудительного изъятия имущества с позиций права, которое дало практическое значение данному понятию: «Компенсация при национализации и экспроприации есть возмещение за принудительно изъятое имущество и/или имущественные права, которое государство должно осуществить в денежной форме или по соглашению с собственником в иной форме. Компенсация исчисляется исходя из рыночной стоимости принудительно изъятого имущества и/или имущественных прав на момент изъятия, а также других исчисляемые убытков собственника, включая упущенную выгоду. Споры о размере компенсации разрешаются в судебном порядке».

Предлагаемое определение компенсации может быть использовано в доктрине международного права, а также для уточнения российского типового ДИД в части компенсации стоимости имущества в случае его принудительного изъятия у иностранного инвестора.

Рассмотрев выше вопрос обязанности государства выплачивать компенсацию в случае принудительного изъятия имущества иностранных лиц, следует остановиться на правилах определения размера компенсации. Долгое время общепринятой методикой определения размера компенсации являлась «формула Халла», получившая свое название от имени госсекретаря США Корделла Халла, который в ноте от 21 июля 1938 г. потребовал от Мексики незамедлительной компенсации американским инвесторам за национализированные у них нефтяные месторождения. США неоднократно

358 Конвенция о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами. Принята резолюцией 2777 (XXVI) Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1971 г. [Электронный ресурс]. —URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/damage.shtml (дата обращения 15.01.2022).

359 Брюссельская конвенция о гражданской ответственности в области морских перевозок ядерных материалов от 17 декабря 1971 г. // Материалы по морскому праву зарубежных стран. — Вып. 3. — М., 1974.

утверждали, что выплата «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации является требованием международного права. Впоследствии эта формула применялась судебными органами при рассмотрении ряда споров о принудительном изъятии иностранных инвестиций.

Многие юристы-международники связывают законность национализации и экспроприации с условием выплаты компенсации на основании «формулы Халла». Такая позиция поддержана всеми западными державами и находит свое отражение в многочисленных современных международных соглашениях. В связи с широким распространением «формулы Халла» в доктрине и практике ряд учёных высказывают мнение, что она представляет собой обычную норму международного права.

Однако в результате принятия актов о национализации в странах Восточной Европы, Азии, Африки и Латинской Америки в течение ХХ в. в сочетании с попытками создания нового международного экономического порядка через серию резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, традиционный консенсус, содержащийся в «формуле Халла», был нарушен. Его попытались заменить новыми правилами, которые узаконили бы национализацию и экспроприацию без выплаты компенсации.

Генеральная Ассамблея ООН, увеличившаяся за счет принятия в её состав освободившихся от колониальной зависимости государств, приняла 17 декабря 1973 г. резолюцию 3171 «Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами», а 12 декабря 1974 г. резолюцию 3281, известную как Хартия экономических прав и обязанностей государств. В резолюции 3171 было подтверждено право государств самостоятельно определять размер и форму компенсации при национализации (п. 2 ст. 2 Хартии).

Несмотря на то, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН имеют рекомендательный характер, в Хартии изложена позиция многих развивающихся государств относительно правила компенсации в инвестиционных спорах. Неудивительно, что наиболее развитые государства не одобрили положения Хартии и продолжают делать это сегодня.

Индустриальные государства рассматривали Хартию как угрозу «стабильности ожиданий» своих инвесторов в отношениях с зарубежными странами, а развивающиеся государства с 1973 г. рассматривают Хартию как авторитетное подтверждение собственной позиции.

В этой связи некоторые ученые, например Р. Дольцер, возражают против признания «формулы Халла» обычной нормой международного права. В обоснование своей позиции они ссылаются на указанные резолюции Генеральной Ассамблеи ООН360.

Я. Броунли, С. Фридман, К. Штрупп, Д. Филлимор и др. полагают, что национализирующие государства принимают принцип компенсации не обязательно на основе формулы «адекватная, эффективная и быстрая». По их мнению, подобная формула недопустима, особенно когда речь идет о важнейших естественных ресурсах.

Следует заметить, что со времен первой волны деколонизации произошли большие изменения в вопросе компенсации при национализациях и экспроприациях. Позиции инвесторов и принимающих инвестиции государств постепенно сближаются. Правило о выплате «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации в соответствии с «формулой Халла» для случаев изъятия государством имущества, принадлежащего иностранным инвесторам, закреплено сегодня в Договоре к Энергетической хартии, в Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА); в Соглашении стран СНГ от 24 декабря 1993 г. «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности», в двусторонних инвестиционных соглашениях, которые играют в этом вопросе ключевую роль.

Так, например, п. 1 ст. 4 российского типового ДИД предусматривает выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации в случае национализации иностранных капиталовложений.

Соглашение между США и Словакией, вступившее в силу в соответствии с дополнительным протоколом в 2004 г., было одним из последних

360£>о/гег Я. Ор. 011. — Р. 41-65.

инвестиционных соглашений, ратифицированных США. Текст этого соглашения содержит пункт, предусматривающий компенсацию в случае проведения экспроприации. Она должна быть быстрой, адекватной и эффективной. Кроме того, указанное соглашение показывает понимание этими государствами быстрой, адекватной и эффективной компенсации: «Компенсация должна быть эквивалентна рыночной стоимости экспроприированных инвестиций, которую они имели непосредственно перед экспроприацией, или когда стало известно, что она произойдет; компенсация рассчитывается в свободно конвертируемой валюте на основе существовавшего на момент экспроприации рыночного курса; выплачивается без задержки; включает проценты по коммерчески разумной ставке на дату экспроприации; полностью реализуема и может свободно переводиться»361. Тем самым, соглашение США и Словакии наглядно закрепляет положения, установленные «формулой Халла».

Конечно, можно сказать, что Словакия является быстро развивающимся европейским государством и для защиты своих инвесторов за рубежом заинтересована в правиле, установленном «формулой Халла». Однако то же самое нельзя сказать в отношении других двух государств, подписавших соглашения с Соединенными Штатами. Речь идет о Мозамбике и Эквадоре, которые никак не могут быть названы промышленно развитыми государствами. Оба эти государства не имеют крупных инвесторов, которые могут инвестировать капитал за рубежом. Поэтому трудно утверждать, что любое из этих государств заинтересовано в «формуле Халла» для защиты своих инвесторов за рубежом. Тем не менее, оба эти государства подписали

362 363

соглашения с США: Эквадор в 1997 г. , а Мозамбик в 1998 г. В обоих

361 The Treaty between the United States of America and the Chech and Slovak Federal Republic concerning the Reciprocal en Couragement and Protection of Investments, June 2, 1992 [Электронный ресурс]. — URL: http://www.state.gov/documents/organization/43587.pdf (дата обращения 15.01.2022).

362 The Treaty between the United States of America and the Republic of Ecuador concerning the Reciprocal en Couragement and Protection of Investments, September 10, 1993. [Электронный ресурс]. — URL: http://www.state.gov/documents/organization/43558.pdf (дата обращения 15.01.2022).

363 Treaty between the Government of the United States of America and the Government of Mozambique concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, Decemder 1, 1998. [Электронный ресурс]. — URL: http://www.bilaterals.org/IMG/pdf/US-MZ_BIT.pdf (дата обращения 15.01.2022).

договорах закреплены нормы о быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Инвестиционные договоры Эквадора и Мозамбика, конечно, нельзя считать типичными для всего развивающегося мира. В то же время эти инвестиционные договоры свидетельствуют о той роли, которую имеют ДИДы в преодолении традиционной оппозиции развивающихся стран «формуле Халла».

Безусловно, Соединенные Штаты Америки, как ведущая мировая экономическая держава, могут диктовать бедным государствам формулировки двусторонних договоров, поскольку развивающиеся страны все больше зависят от потоков капитала из промышленно развитых государств. В настоящее время в США действуют более 40 соглашений, заключенных с развивающимися странами. Все они в качестве метода оценки при компенсации устанавливают правило «формулы Халла». Важно отметить, что в 1973 г. подавляющее большинство этих государств проголосовали за Хартию экономических прав и обязанностей государств.

Помимо ДИД, заключенных между промышленно развитыми и развивающимися государствами, где неизменно возникают вопросы неравенства и экономического принуждения, существует значительное количество инвестиционных договоров, заключенных исключительно между развивающимися государствами. Например, в ДИД, сторонами которого являются Камерун и Гвинея, говорится, что в случае экспроприации компенсация должна быть «незамедлительной, эффективной и адекватной»364. ДИД, заключенный между Коста-Рикой и Венесуэлой — государством, президентом которого до недавнего времени был Уго Чавес, громко выступавший против глобализации и неоколониализма, говорится, что компенсация должна быть безотлагательной, адекватной и эффективной365. Даже инвестиционный договор таких государств, как Узбекистан и

364 Cameroon — Guinea Bilateral Investment Treaties, Mai 18, 2001 [Электронный ресурс]. — URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/589 (дата обращения 15.01.2022).

365Costa Rica — Venezuela, Bolivarian Republic of Bilateral Investment Treaties, March 17, 1997 [Электронный ресурс]. — URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/845 (дата обращения 15.01.2022).

Бангладеш366, не требующий быстрой, адекватной и эффективной компенсации, содержат методы оценки потерь, понесенных иностранными инвесторами, являющиеся по существу такими же, как метод, используемый индустриальными государствами.

Следует заметить, что в связи с неопределенностью международного права по вопросу компенсации, большинство международных инвестиционных соглашений содержат довольно подробные правила по выплате компенсации в случае национализации и экспроприации. Условия выплаты компенсации варьируются от одного договора к другому. Многие соглашения включают «формулу Халла». Иногда соглашения просто содержат требование «компенсации» или выплату «справедливой компенсации».

Однако, учитывая, что большинство соглашений содержат достаточно однородные формулировки того, что следует понимать под требуемой компенсацией, можно смело заявить, что прилагательное, определяющее тип подлежащей уплате компенсации, потеряло большую часть своей значимости. Соглашения часто содержат положения, которые разъясняют, что «справедливая рыночная стоимость» будет рассматриваться как «адекватная» или просто «компенсация», или что «реальную стоимость» следует рассматривать как «соответствующую компенсацию». Типичный пример можно найти в ст. 13 (1) ДЭХ, которая предусматривает выплату быстрой, достаточной и эффективной компенсации, размер которой «.соответствует справедливой рыночной стоимости экспроприированной инвестиции на момент, непосредственно предшествовавший экспроприации, или до того момента, когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость инвестиции (далее именуемый «дата оценки»). »367.

Пример компенсации, напоминающий «формулу Халла», даже когда договор говорит о соответствующей компенсации, можно найти в

366 Bangladesh — Uzbekistan Bilateral Investment Treaties, July 18, 2000 [Электронный ресурс]. — URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/16/treaty/392 (дата обращения 15.01.2022).

367 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

двустороннем инвестиционном договоре Франции и Гонконга. В нем говорится: «Компенсация должна составлять реальную стоимость инвестиций, которую они имели непосредственно до экспроприации или до того, когда стало известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, что произошло раньше, включать проценты по обычной коммерческой ставке до даты платежа, должна проводиться незамедлительно, быть эффективной и выплачиваться в свободно конвертируемой валюте» (ст.5 (1)368.

В рамках данной работы мы не можем проанализировать все инвестиционные договоры, заключенные между различными государствами. В то же время проведенный анализ приводит к выводу, что государства все более принимают стандарт «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации. Даже развивающиеся государства, отрицавшие необходимость и возможность использования «формулы Халла», включают в договоры методы оценки, которые по существу являются аналогичными указанной формуле.

Однако, по мнению диссертанта, правило выплаты компенсации на основании «формулы Халла» нельзя назвать совершенным, поскольку фраза «быстрая, адекватная и эффективная компенсация» является расплывчатой и дает возможность её двоякого толкования при разрешении инвестиционных споров. Например, предусматривая, что компенсация должны быть «быстрой», «формула Халла» не устанавливает конкретные сроки ее выплаты.

Сами двусторонние инвестиционные договоры предусматривают различные сроки для выплаты компенсации. Так, ст. 6 Соглашения, заключенного Российской Федерацией с Канадой369, устанавливает для выплаты компенсации двухмесячный срок. Аналогичные сроки предусмотрены

370

в соглашениях, заключенных с Республикой Корея и с Великобританией .

371

Соглашения, заключенные СССР с Австрией (ст. 4)371 и с Финляндией (п. 4 ст.

368 Agreement between the Government of Hong Kong and the Government of the Republic of France for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments (1995) [Электронный ресурс]. — URL: http://arbitrationlaw.com/files/free_pdfs/hong_kong-france_bit.pdf (дата обращения 15.01.2022).

369 Ведомости Верховного Совета СССР. — 1991. — № 48, ст. 1356

370 Там же. — № 43, ст. 1179.

371 Собрание законодательства Российской Федерации. — 2001. — № 26, ст. 2591.

4) предусматривают для выплаты компенсации трехмесячный срок. В

373

соглашении, заключенном с Францией (п. 3 ст. 4) речь идет о тридцатидневном сроке, а в соглашении Российской Федерации с Италией (ст.

374

5) говорится об одном месяце. В соглашениях, заключенных Российской

375 376 377

Федерацией с США375, Венгрией и Швецией срок выплаты компенсации вообще не установлен. В других же соглашениях, например, с Китаем378, Грецией379, Албанией380, Японией381, Кувейтом382 говорится в выплате компенсации «без необоснованной задержки».

Следует заметить, что начало отсчета срока для выплаты компенсации также определяется в двусторонних соглашениях о защите капиталовложений по-разному. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1989 г. в п. 4 ст. 4 содержит условие: «.Сумма компенсации переводится без необоснованной задержки., но не позднее трех месяцев со дня принятия предусмотренной пунктом 2 настоящей статьи меры.»383. Точно так же, с даты национализации или экспроприации имущества иностранного инвестора, отсчитывается срок для выплаты компенсации в соглашениях России с Республикой Корея, с Великобританией и др. государствами.

В соглашении СССР с Австрией применительно к началу отсчета срока для выплаты компенсации говорится о моменте «вступления в силу решения о размере компенсации». В соглашении России с Италией для выплаты

372 Ведомости Верховного Совета СССР. — 1991. — № 49, ст. 1382.

373 Там же. — № 48, ст. 1357.

374 Собрание законодательства Российской Федерации. — 1999. — № 6, ст. 758.

375 Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. — М.: Юрид. лит., 1995. — С. 133-152.

376 Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996. — № 47, ст. 5303.

377 Там же. — №47, ст. 5302.

378 Там же. — 2009. — № 46, ст. 5421.

379 Там же. — 1998. — № 3, ст. 300.

380 Там же. — 1996. — № 47, ст. 5297.

381 Бюллетень международных договоров. — 2000. — № 2. — С. 26—35.

382 Там же. — 1997. — № 6. — С. 13-21.

383 Ведомости Верховного Совета СССР. — 1991. — № 49, ст. 1382.

компенсации также установлен трехмесячный срок с даты определения ее размера.

Как мы видим, сроки выплаты компенсации при национализациях и экспроприациях, начало отсчета этих сроков регулируются двусторонними инвестиционными договорами на основании индивидуального подхода. В связи с этим следует обратить внимание на п. 2 ст. 4 Типового соглашения Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений в первом предложении которого говорится, что компенсация должна рассчитываться «… на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации»384. Данная норма, по мнению диссертанта, сформулирована некорректно и позволяет сторонам инвестиционного спора по своему усмотрению выбирать для расчета размера компенсации либо дату изъятия имущества, либо дату издания акта об экспроприации. Диссертант полагает, что размер компенсации должен рассчитываться от даты того события, которое произошло ранее. Для устранения возможных коллизий диссертант предлагает уточнить рассматриваемую норму, дополнив первое предложение п. 2 ст. 4 Типового соглашения после запятой следующей фразой: «в зависимости от того, какое из событий произошло ранее».

Во втором предложении п. 2 ст. 4 Типового соглашения говорится, что компенсация должна выплачиваться без задержки. Как мы видим Типовое соглашение не устанавливает конкретный срок выплаты компенсации. В связи с этим диссертант предлагает установить определенный срок для выплаты компенсации, например, продолжительностью один месяц. Однако в этом случае возникает вопрос о том, с какого момента должна выплачиваться компенсация: со дня экспроприации имущества или со дня определения размера компенсации? На практике этот вопрос решается по-разному. В одних случаях в ДИДах срок выплаты компенсации устанавливается от даты изъятия имущества или издания акта о национализации или экспроприации. В других

384 Собрание Законодательства Российской Федерации. — 2001. — № 25, ст. 2578; — 2022. — № 52, ст. 7137.

случаях этот срок исчисляется от даты определения стоимости изъятого имущества.

Диссертант придерживается первого подхода и полагает, что в интересах инвестора срок выплаты компенсации должен отсчитываться о даты экспроприации. На практике стороны не всегда могут прийти к согласию относительно размера компенсации и вынуждены передавать возникший спор на разрешение суда. Однако судебный процесс может затянуться на долгие месяцы в течение которых инвестор будет лишен возможности получить возмещение стоимости изъятого имущества. По этой причине диссертант предлагает установить в российском типовом ДИДе срок для выплаты компенсации продолжительностью один месяц с даты экспроприации.

Другой вопрос заключается в том, что считать моментом экспроприации: дату фактического изъятия имущества или дату издания акта о национализации или экспроприации. Ответ на данный вопрос был предложен диссертантом ранее в данном параграфе. В соответствии с предлагаемым подходом датой экспроприации предлагается считать событие, которое наступило ранее.

На основании изложенного диссертант предлагает изложить п. 2 ст. 4 российского типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений в следующей редакции: «Компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении экспроприации либо официального опубликования информации о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, какое из событий произошло ранее. Компенсация выплачивается в течение месяца с даты экспроприации, определенной в соответствии с принципами, изложенными в данном пункте, по истечении которого вплоть до момента выплаты на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам. Компенсация выплачивается в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной

Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны».

«Формула Халла» не раскрывает также содержание слов «адекватная и эффективная компенсация». Следует заметить, что согласно разделу 4 Руководства МБРР по обращению с прямыми иностранными инвестициями компенсация будет считаться:

— «адекватной», если она основана на справедливой рыночной стоимости изъятого актива, определенной непосредственно перед изъятием или приданием гласности решению об изъятии актива (п. 3);

— «эффективной», если она выплачивается в валюте, вложенной инвестором, а также в другой валюте, признанной свободно конвертируемой Международным валютным фондом, или в любой другой валюте, которую

385

согласен принять инвестор (п. 7) .

Однако Руководство МБРР не является юридически обязательным документом для участников международных отношений. По этой причине государства стремятся раскрыть содержание «адекватной и эффективной компенсация» в ДИДах. Например, в ст. 4 соглашения между СССР и Австрией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений предусматривается, что компенсация должна быть переводимой в свободно конвертируемой валюте и соответствовать реальной стоимости капиталовложения непосредственно перед их принудительным изъятием. Аналогичные положения содержатся в ст. 4 соглашения между СССР и Финляндией, в ст. 5 соглашения Российской Федерации с Индией, в ст. 4 соглашения Российской Федерации с Грецией и др.

Таким образом, несмотря на то, что в настоящее время «формула Халла» нашла повсеместное распространение и получила закрепление в двусторонних инвестиционных договорах и многосторонних инвестиционных соглашениях, сформулированное в соответствии с нею правило «быстрой, адекватной и

385 World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment [Электронный ресурс]. — URL: http://italaw.com/documents/WorldBank.pdf (дата обращения 15.01.2022).

эффективной компенсации» является недостаточно четким и конкретным. С целью предотвращения на практике возможных коллизий государства стремятся в тексте ДИДов подробно изложить понимание ими «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» и соответствующие правила выплаты компенсации при национализациях и экспроприациях.

Если сегодня в международной договорной практике широко закрепляется правило о выплате «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации за принудительно отчуждаемое имущество иностранных лиц, то в рамках доктрины международного права ведется активная дискуссия о том, какую компенсацию необходимо выплачивать бывшему собственнику: «соответствующую» или «полную».

Как известно, после освобождения от колониальной зависимости многие независимые государства национализировали имущество, принадлежавшее иностранным инвесторам. Иностранные инвесторы, в свою очередь, хотели бы получить компенсацию за утраченное имущество, в то время как у получивших независимость стран не было необходимого капитала для ее выплаты.

В этой ситуации была принята Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами», в которой говорилось, что экспроприация является неотъемлемым правом государства, и компенсация за изъятое имущество должна быть «соответствующей». Указанная резолюция явно избегала излюбленного государствами-экспортерами капитала правила «полной компенсации». Предложенное в резолюции 1803 правило «соответствующей» компенсации рассматривалось как попытка перекинуть мост между различными подходами к этому вопросу развитых стран, одобрявших «формулу Халла», и развивающихся стран, поддерживавших «доктрину Кальво».

Резолюция 1803 была поддержана 87 государствами, с двумя голосами против и двенадцатью воздержавшимися. Следует заметить, что Резолюция 1803 получила особое признание в теории и арбитражной практике, в то время

как другие принятые в 1970-х годах резолюции в контексте нового международного экономического порядка не получили аналогичного юридического признания.

Неоднозначный характер формулировки «соответствующая» компенсация привел к спору между странами, которые довольно предсказуемо разделились на два лагеря. Многие представители промышленно развитых западных стран утверждали, что Резолюция 1803 может поставить под сомнение традиционное правило компенсации, кроме того она не создала новую норму обычного международного права. Представители развивающихся и социалистических стран, в свою очередь, утверждали о формировании новой нормы обычного международного права, устанавливающей правило «соответствующей» компенсации, которое учитывает национальное законодательство страны, проводящей экспроприацию, и другие факторы, которые государство-реципиент сочтет относящимися к делу. Этот спор продолжается и сегодня.

Основной проблемой в достижении консенсуса между конкурирующими интересами государств остается существующая неопределенность терминов «соответствующей» и «полной» компенсации. Эта проблема усугубляется также существующей неопределенностью в доктрине международного права. В научных трудах различных авторов нет единого подхода в этом вопросе, они предлагают различные определения «соответствующей» и «полной» компенсации.

Оба указанных правила на протяжении десятилетий использовались арбитрами и судьями, но ни одно из правил не было окончательно определено. В деле «АттоП» арбитраж счел, что в соответствии с международным правом законность экспроприации связана с выплатой «соответствующей компенсации», как того требовала Резолюция 1803. Однако он признал, что достаточно трудно найти точный смысл этого определения. В связи с этим, размер «соответствующей» компенсации лучше определять с учетом всех

обстоятельств, относящихся к конкретному случаю, а не в ходе абстрактной

386

теоретической дискуссии .

Судья Элисон в деле «Ebrahimi» относительно Резолюции 1803 заявил, что «…форум Генеральной Ассамблеи ООН был использован некоторыми государствами, чтобы в попытке создания нового международного экономического порядка изменить далеко не декларативные обычные нормы международного права, что не отражало существующего международного режима. Когда в 1970-х годах влияние этих сил достигло своего пика, стало

387

ясно, что отказа от стандарта полной компенсации не произошло» .

Отсутствие определенности судебной практики относительно того, что имеется в виду под «соответствующей» и «полной» компенсацией наряду с неоднозначностью терминологии также в определенной степени связано и с качеством переводов с иностранного языка. Можно предположить, что по этой причине арбитры при рассмотрении конкретных споров обращаются к более легкому определению — правилу «полной» компенсации.

С окончанием холодной войны развивающиеся государства, ранее опиравшиеся на финансовую помощь Соединённых Штатов Америки и Советского Союза, перестали получать от них субсидии. Они осознали, что их постколониальные экономики, основанные в значительной степени на протекционизме и враждебности в отношении иностранных инвестиций, не смогут существовать в новых условиях.

Развивающиеся государства начали совершенствовать внутреннее инвестиционное законодательство, создающее большую определенность для иностранных инвесторов и снижающее политические риски, связанные с инвестированием за рубежом. Кроме того, распространение двусторонних инвестиционных договоров, заключенных развивающимися государствами, было истолковано иностранными инвесторами как убедительное

386 Kuwait v American Independent Oil Company (Aminoil), Award, 24 March 1982. International Legal Materials 21(1982) 976, 1032.

шStewart D.P. The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property // American Journal of International Law. — 2005. — Vol. 99. N 1. — Р. 194.

доказательство того, что эти государства намерены справедливо разрешать инвестиционные споры.

Сегодня, как и в прошлом, вид компенсации и используемая терминология определяются в рамках двусторонних инвестиционных договоров. Практика показывает, что в существующих двусторонних инвестиционных договорах наряду с терминами «быстрая, адекватная и эффективная» компенсация активно используется формулировка «полная компенсация» стоимости изъятого имущества. Это параллельное использование терминов широко распространено в прецедентном праве.

В связи с этим диссертант может утверждать, что к настоящему времени сложилось определенное понимание полной компенсации: помимо того, что она должна быть быстрой, адекватной и эффективной, её размер должен быть не менее того, который готов заплатить рынок на дату фактического осуществления экспроприации либо опубликования информации о предстоящей экспроприации.

Так, в п. 2 ст. 4 российского типового ДИД установлено, что «компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации.»388.

В Соглашении между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 ноября 1994 г. предусмотрена компенсация «рыночной стоимости экспроприированного капиталовложения» (п. 2 ст. 5)389.

В соглашении, заключенном между США и Словакией, на которое мы уже ссылались в данном параграфе, предусматривается, что компенсация должна быть эквивалентна рыночной стоимости экспроприированных

388 Собрание Законодательства Российской Федерации. — 2001. — № 25, ст. 2578; — 2022. — № 52, ст. 7137.

389 Бюллетень международных договоров. — 1997. — № 6. — С. 13-21.

инвестиций, которую они имели непосредственно перед экспроприацией, или

390

когда стало известно, что она наступит .

В двустороннем инвестиционном договоре, заключенном между Францией и Гонконгом, говорится, что компенсация должна составлять реальную стоимость инвестиций, которую они имели непосредственно до экспроприации или до того, когда стало известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, что произошло раньше, включать проценты по обычной коммерческой ставке до даты платежа391.

На практике в тексте ДИДов также можно встретить формулировки соответствующей компенсации равносильной «формуле Халла» или иные аналогичные формулировки. Например, в п. 1 ст. 3. Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поддержке и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. говорится о «справедливой рыночной стоимости» экспроприированного

392

капиталовложения . Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. использует понятие «нормальной рыночной стоимости капиталовложений и доходов» (п. 2 ст. 5)393.

В связи с этим можно утверждать, что выбор терминологии между «соответствующей» и «полной» компенсацией не оказал большого влияния на само правило компенсации. В современных условиях трансформации международных отношений полная компенсация оказалась выгодной как для развитых, так и для и развивающихся государств. В связи с этим она становится все более распространенной в практике государств при заключении международных инвестиционных соглашений.

390 The Treaty between the United States of America and the Chech and Slovak Federal Republic concerning the Reciprocal en Couragement and Protection of Investments, June 2, 1992 [Электронный ресурс]. — URL: http://www.state.gov/documents/organization/43587.pdf (дата обращения 15.01.2022).

391 Agreement between the Government of Hong Kong and the Government of the Republic of France for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments (1995) [Электронный ресурс]. — URL: http://arbitrationlaw.com/files/free_pdfs/hong_kong-france_bit.pdf (дата обращения 15.01.2022).

392 Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сб. нормат. актов и документов. М.: Юрид. лит., 1995. С. 133-152.

393 Бюллетень международных договоров. — 2000. — № 2. — С. 26-35.

Учитывая, что в настоящее время вопросы о размере выплачиваемой компенсации приходится решать преимущественно на основании двусторонних инвестиционных договоров, остается без ответа вопрос о том, как должен рассчитываться размер компенсации в случае национализации имущества тем иностранным инвесторам, государства которых не заключили двустороннее соглашение со страной, принимающей инвестиции? Вероятно, на основании норм внутреннего законодательства государства-реципиента инвестиций.

Таким образом, можно констатировать, что вопросы выплаты государством-реципиентом компенсации за принудительно изъятое имущество иностранных инвесторов и определение её размера остаются до настоящего времени дискуссионными и наиболее неопределенными в доктрине международного права. На практике они разрешаются на основании норм национального законодательства государства-реципиента инвестиций и положений двусторонних инвестиционных договоров и многосторонних инвестиционных соглашений. Не дает однозначных ответов на поставленные вопросы и анализ практики международных коммерческих арбитражей по инвестиционным спорам.

§ 4. Правоприменительная практика международных коммерческих арбитражных судов по компенсационным спорам при национализации и экспроприации иностранных инвестиций

Большинство специалистов по международному праву, анализируя арбитражную практику по спорам, связанным с национализацией и экспроприацией иностранных инвестиций, единодушно приходят к выводу, что международные коммерческие арбитражные суды при принятии решений исходят из обязанности государств выплачивать компенсацию за принудительно изъятое имущество иностранных инвесторов. В противном

случае, при отсутствии компенсации, акты о национализации и экспроприации являются незаконными.

Относительно результатов анализа судебной практики по компенсационным спорам при национализации и экспроприации мнения юристов-международников расходятся. Одни специалисты приходят к выводу о том, что международные коммерческие арбитражные суды последовательно взыскивают в пользу инвестора все понесенные им потери. По их мнению, эта практика свидетельствует, что полная компенсация близка к формализации в качестве обычной нормы международного права. В то же время они полагают, что правило «соответствующей» компенсации не получило положительного развития в судебной практике, поскольку ни один орган по разрешению споров не посчитал, что соответствующий размер компенсации должен быть не меньше, чем полная стоимость изъятого имущества.

Другие специалисты ставят под сомнение эти выводы и говорят о необходимости выплаты «соответствующей» компенсации за национализацию имущества иностранных инвесторов. При этом они отмечают, что в современной судебной практике нет свидетельств того, что за национализацию когда-либо выплачивалась полная компенсация. Государства, которые однозначно придерживались правила полной компенсации, на практике соглашались с неполным размером выплаты394. Во многих случаях, когда третейские суды принимали решения о выплате полной компенсации, арбитражный процесс проходил без участия государства и за счет средств

395

другой стороны спора .

Отсутствие согласованности и единодушия в этом вопросе говорит о необходимости выработки общего подхода, поскольку всем судебным органам присуще ориентироваться на состоявшиеся судебные решения с целью обеспечения единообразия судебной практики.

394 Gantz D.A. The Marcona Settlement: New Forms of Negotiation and Compensation for Nationalized Property // The American Journal of International Law. -1977. — Vol. 71. N 3. — P.474-493.

395 Cm.: Toope S.J. Mixed International Arbitration: Studies in Arbitration between States and Private Persons. -Cambridge: Grotius, 1990. — P. 346.

Выплаты полной компенсации были присуждены в ходе нескольких арбитражных разбирательств перед Второй мировой войной. Решения по этим спорам продолжают влиять на современную практику, в связи с чем заслуживают нашего внимания. Так, в деле «De^goa Bay»396 арбитраж принял решение о выплате полной компенсации за нарушение контракта на строительство и последующее управление железной дорогой в Южной Африке. Обстоятельства этого дела заключались в том, что португальская компания сформировала фонд для строительства железной дороги. В этот фонд внесли свои средства иностранные инвесторы. В итоге построенная железная дорога была национализирована без всякой компенсации. Государства инвесторов и Португалия приняли решение обратиться в арбитраж с требованием о компенсации. По итогам разбирательства дела было принято решение о взыскании с ответчика не только стоимости инвестиций, но и неполученной прибыли, на которую рассчитывали инвесторы. В своем решении арбитраж отметил, что ущерб был вызван нарушением контракта. Страна, не обладая капиталом и специалистами для постройки железной дороги, обратилась к иностранной компании, которая построила железную дорогу в сложной местности. Если государство было намерено прекратить проект по каким-либо неуважительным причинам, оно должно было компенсировать потери. Арбитраж посчитал в этом случае выплату полной компенсации полностью оправданной, поскольку в противном случае у других стран может возникнуть соблазн пригласить иностранных инвесторов, позволить им осуществить проект, а затем изъять его без всякой адекватной компенсации. В подобных случаях речь может идти о необоснованном обогащении в результате неправомерных действий государства, что оправдывает полную компенсацию.

397

В деле «Schufeldt Claim» решение о компенсации было принято на основе формулы «damnum emergens et lucrum cessans», означающей полную компенсацию и предполагающую возмещение реального ущерба и упущенной

396 Dekgoa Bay& E. Afr. RR. Co. (U.S. & Gr. Brit. v Port.) (1900), in Majone Whiteman, 3 Damages Int’L. 1694 (1943).

397Shufeldt Claim (US v Guatemala), Award, 24 July 1930 [Электронный ресурс]. — URL: http://legal.un.org/riaa/cases/vol_II/1079-1102.pdf (дата обращения 15.01.2022)

выгоды. Полная компенсация была присуждена также в деле «Lena Goldfields»398, где предметом рассмотрения было нарушение прав иностранного концессионера, приглашенного государством для осуществления изыскательских работ в сфере золотодобычи. В вышеуказанных делах имело место незаконное нарушение контракта со стороны государства-реципиента инвестиций.

Поскольку по вышеуказанным спорам основанием для принятия решения о взыскании полной компенсации являлось нарушение контракта со стороны ответчика, значение этой практики для настоящего времени невелико, так как современное международное право не считает нарушение условий коммерческого контракта международно-противоправным деянием субъекта международного права.

По нескольким арбитражным делам, рассмотренным после Второй мировой войны, также были приняты решения о выплате полной компенсации. Однако многие судебные решения, принятые в 1970-х годах, демонстрируют отход от правила полной компенсации. Так, в деле «Liamco»399 арбитр признал национализацию законной и отклонил выплату полной компенсации. Он отметил, что предыдущие арбитражные решения, в которых применялось правило полной компенсации, не могут являться прецедентом для современного права, поскольку они принимались в то время, когда национализация считалась незаконной. Также он отметил, что компенсация в соответствии с «формулой Халла» в настоящее время заменена правилом «соответствующей и справедливой компенсации». Арбитр постановил, что в соответствии с новыми критериями, включение в размер компенсации упущенной выгоды не будет оправданным.

В деле «Aminoil» суд также отказал в выплате полной компенсации. Арбитр провел интересное различие между государствами, которые хотят быть полностью независимыми от иностранных инвесторов и теми, которые

398 См.: Nussbaum, «The Arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. And the Soviet Government», 36 Cornell Law Review(1950) 31. См. также: Oscar Schachter, «The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions», 54 AJIL (1960) 6.

399 Libyan American Oil Co. («LIAMCO») v. Libya, 17 I.L.M. 3 (1978), 4 Y.B. COM. ARB. 177 (1979).

приветствуют иностранные инвестиции. Цель этого различия состояла в том, чтобы установить для последней группы государств более высокий уровень компенсации. Кувейт был отнесен к последней группе государств. Суд также принял во внимание «законные ожидания инвестора» и «разумную норму прибыли» от инвестиций. Арбитр счел, что в соответствии с международным правом, законность национализации связана с выплатой «соответствующей компенсации», как того требовала Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами». Однако он признал, что достаточно трудно найти точный смысл этого определения, в связи с чем размер «соответствующей» компенсации лучше определять с учетом всех обстоятельств, относящихся к конкретному случаю, а не в ходе абстрактной теоретической дискуссии400.

Тем не менее, ожесточенные политические дебаты вокруг «формулы Халла» и различных резолюций Генеральной Ассамблеи ООН на данную тему отразились на некоторых судебных решениях. Например, в деле «Ebrahimi» арбитраж заявил: «В то время как международное право устанавливает обязанность выплачивать компенсацию за изъятую собственность, в теории и практике международного права не поддерживается вывод, что правило «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации является преобладающим. … Скорее, обычное международное право выступает за правило «соответствующей» компенсации. Однако распространенность правила «соответствующей» компенсации не означает, что компенсация должна всегда

Г 401

быть «менее чем полная» или «частичная» .

По этому же делу одним из арбитров было вынесено особое мнение, согласно которому «…существует определенное единообразие в судебных решениях относительно стандарта компенсации по международному праву. В каждом решении, вынесенном арбитражем на основе Договора о дружбе, или на основе обычного международного права, или на основе их обоих, он пришел

400 Kuwait v American Independent Oil Company (Aminoil), Award, 24 March 1982. International Legal Materials 21(1982) 976, 1032.

401 Shahin Shaine Ebrahimi v Government of the Islamic Republic of Iran, Award No. 569-44/46/47-3,12 October 1994, 30 Iran-US CTR (1994) 170.

к выводу, что компенсация должна быть равна полной стоимости отчужденного имущества, которую оно имело на дату изъятия402. Пункт 2 ст. 4 Договора о дружбе 1955 г., заключенного между США и Ираном предусматривает, что «экспроприация возможна только в общественных целях и не должна производиться без своевременной выплаты справедливой компенсации. Такая компенсация должна быть произведена в эффективно реализуемой форме и представлять собой полный эквивалент изъятой собственности»403.

В деле «Santa Elena», на которое диссертант неоднократно ссылался ранее в данной работе, компенсация была основана на применении общего международного права. Суд выразил мнение, что «международное право разрешает правительству Коста-Рики экспроприировать принадлежащую иностранным инвесторам недвижимость на ее территории для общественных целей c своевременной выплатой адекватной и эффективной компенсации»404. В то же время в решении от 1977 г. по делу «ТОРСО»405, ответчиком в котором было правительство Ливии, отрицается стандарт «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации в соответствии с формулой Халла. Судья Р.Ж. Дюпюи в обоснование своего решения по делу сослался на Резолюцию 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН и отметил, что «соответствующая» компенсация отражает состояние современного обычного права в области национализации и экспроприации.

Здесь же можно сослаться на решение по делу «Banco Nacionalde Cuba»406, принятое в 1981 г. судом апелляционной инстанции. В решении говорится, что полная компенсация не должна выплачиваться государством во всех случаях принудительного изъятия имущества, а «соответствующая компенсация» является отражением современного международного права. В то

402 Ebrahimi v Iran, above n. 182, Separate Opinion by Allision, para. 36.

403 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights between the Unites States of America and Iran (August 15, 1955) [Электронный ресурс]. — http://www.parstimes.com/law/iran_us_treaty.html (дата обращения 15.01.2022). »

404 Trie tribunal decided that in the absence of a choice of law by the parties, ‘[…] under the second sentence of Article 42(1), the arbitration [was] governed by international law’. Santa Elena v CostaRica, above n. 80, para. 71.

405 Texas Overseas Petrileum Co/California Asiatic Oil Co. v. Governement of the Libyan Arab republic(TOPCO Case, 1977) // ILM, №17, 1978.

406 См.: Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. — Vol. 1. Washington: World Bank Group, 1992. -P. 143.

же время суд заметил, что правило «соответствующей компенсации» не исключает в определенных случаях возмещение полной стоимости

407

национализированного имущества .

В деле «Sedco Inc. v. NIOC»408 также был затронут вопрос размера компенсации. Заявитель, требуя полной компенсации рыночной стоимости имущества, ссылался на Договор о дружбе и на обычное международное право. Арбитраж в своем решении отметил, что до Второй мировой войны выплата полной компенсации была нормой. Однако он отметил, что вопрос заключается в том, изменила ли практика эту норму? Арбитраж посчитал, что Резолюция 1803 отражает состояние современного международного права. При этом он высказал мнение, что резолюция применяется к случаям «крупномасштабных национализаций», а не к «экспроприации отдельных имущественных объектов». В последнем случае должна быть взыскана полная компенсация. В решении по делу была высказана точка зрения, что акты экспроприации отдельных небольших объектов должны влечь за собою выплату полной компенсации, в то время как стандарт полной компенсации за крупномасштабную национализацию подвергся изменению.

Как мы видим, в вышеуказанном деле арбитры проводят различие между актами национализации и экспроприации. Критерием разграничения является масштаб изъятия имущества. Решения арбитров направлены на сохранение стандарта полной компенсации для случаев экспроприации отдельных незначительных объектов собственности, признавая, что для случаев крупномасштабной национализации стандарт полной компенсации не применим. Однако при этом арбитры не дали ответа на несколько вопросов. Во-первых, из содержания принятых решений не ясно насколько небольшими должны быть объекты собственности для случаев экспроприации, и какие критерии использовать, чтобы это определить. Во-вторых, полномасштабные национализации проводились сразу после деколонизации. В связи с этим,

407 Ibid .

408 Sedco, Inc v. National Iranian Oil Co. InterlocutoryAward9 Iran-U.S.CI. Trib. Rep. 248at. 275(1985).

можно прийти к выводу, что эти нормы действовали в рамках определенного периода и теперь стали практически не нужными. Однако нормы о компенсации, сформулированные позже, не были ограничены определенным периодом.

Европейскому суду по правам человека в деле «Lithgow»409 пришлось решать вопрос о том, является ли изъятие имущества без выплаты полной компенсации нарушением ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции по правам человека. Суд выразил мнение, что решение государства о национализации сумма компенсации, которую он решил присудить, взаимосвязаны и что суд не будет ставить под сомнение сумму компенсации, которая в конечном счете должна быть выплачена, если она не является явно необоснованной. Суд заявил, что при принятии решения рассматривались различные вопросы, ответы на которые в демократическом обществе могут различаться. В связи с тем, что национальные власти страны лучше знают состояние своего общества, его потребности и ресурсы, они находятся в преимущественном положении относительно международного суда, чтобы оценить необходимость тех или иных мер, и, следовательно, им должна быть доступна широкая свобода усмотрения. По мнению суда, нельзя разделять решение о компенсации и само решение о национализации, так как факторы, влияющие на последнее, неизбежно влияют на первое. Соответственно, компетенция суда в данном случае ограничивается решением вопроса, вышло ли государство в вопросе компенсации за пределы свободы усмотрения или нет? Суд будет уважать решение законодательного органа, если только оно

410

явно не выходит за пределы разумных оснований .

В современную эпоху правило полной компенсации по сравнению с прежними временами значительно изменилось. Национализация нефтяных установок компании «Shell» в Бирме в 1976 г. привела к выплате частичной компенсации. Цейлон, изъявший нефтяные компании в 1964 г. и чайные

409 Case of Lithgow and Others v. the United Kingdom (ECHR, App. no. 9405/81). Judgment. Strasbourg, 8 July 1986 [Электронный ресурс]. — URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57526#{«itemid»:[«001-57526»]} (дата обращения 15.01.2022).

410 Ibid.

плантации в 1976 г., выплатил лишь частичную компенсацию. Национализация в странах Африки также включала выплату только частичной компенсации. «Компенсация, обещанная или выплаченная за изъятую иностранную собственность в Британской Африке, далеко не та, на которую рассчитывал бывший владелец. Справедливая рыночная стоимость имущества, оценка его стоимости, основанная на капитализации доходов, — далекие идеалы. В реальности, вероятно, последуют частичная оплата, обещание каких-то выплат в будущем или заявление правительства о добрых намерениях»411.

Однородной кажется латиноамериканская практика в вопросе выплаты частичной компенсации. Примером является урегулирование спора о национализации между Перу и США по делу «Marcona». Спор был урегулирован путем заключения соглашения о компенсации в виде фиксированной суммы. Хотя Соединенные Штаты Америки и расценили это как соглашение о выплате надлежащей компенсации, оно не предусматривало денежную компенсацию в размере стоимости изъятого имущества. Акцент был сделан на продолжении отношений между иностранным инвестором и

412

принимающим государством .

Общий вывод, который можно сделать из анализа арбитражных решений по спорам о компенсации за национализацию и экспроприацию иностранных инвестиций, состоит в том, что правило «полной компенсации» было поддержано арбитрами преимущественно в спорах, рассмотренных до Второй мировой войны. В современную эпоху практика полной компенсации по сравнению с прежними временами значительно изменилась. Полная компенсация присуждалась преимущественно в спорах, в которых была предварительно установлена незаконность актов национализации и экспроприации. В остальных спорах предпочтение было отдано частичной компенсации.

Одновременно с этим следует заметить, что правило «соответствующей»

411 Rood L.L. Compensation for takeovers in Africa // The Journal of International Law and Economics. — 1977. — Vol. 11, N 3. — P. 521; Ijalye D.A. Indigenization Measures and Multinational Corporations in Africa // Recueil des Cours / Academie de droit International. 1981. Vol. 171 (2). P. 1.

412 Gantz D.A. Op. cit.

компенсации является настолько гибким, что позволяет инвестору при рассмотрении инвестиционных споров требовать выплаты полной компенсации при наличии определенных обстоятельств, а также утверждать, что соответствующий размер компенсации должен быть не меньше, чем полная стоимость изъятого имущества.

Очевидно, что с ростом числа заключаемых двусторонних инвестиционных договоров и многосторонних инвестиционных соглашений, являющихся основанием для рассмотрения инвестиционных споров о размере компенсации за принудительно изъятое имущество иностранных инвесторов, арбитражная практика по рассматриваемой проблеме может существенно измениться.

Следует отметить, что в определенных случаях международными коммерческими арбитражами при рассмотрении компенсационных споров может применяться национальное право государства-реципиента. В связи с этим необходимо отметить, что согласно российскому законодательству обязательным условием осуществления национализации является компенсация собственнику убытков, причиненных в результате принудительного изъятия его имущества. Так, согласно ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения413. Это положение Конституции конкретизируется и в других российских нормативно-правовых актах. Например, ст. 306 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством414. При этом размер возмещаемых убытков подлежит определению на основании ст. 15 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей полную компенсацию причиненных убытков, если возмещение убытков в меньшем размере

413 Собрание законодательства Российской Федерации. — 2022. — № 31, ст. 4398.

414 Там же. — 1994. — № 32, ст. 3301.

не предусмотрено законом или договором415. Согласно п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ, полное возмещение убытков включает в себя как стоимость утраченного имущества (реальный ущерб), так и неполученные доходы, которые собственник мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)416.

Указанные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к случаям национализации, по мнению автора диссертации, сформулированы недостаточно точно и полно. В кодексе речь идет о компенсации убытков тем собственникам, которые утратили право собственности на имущество. Однако в результате национализации лицо может лишиться не только имущества, но и имущественных и (или) обязательственных прав. Проблема компенсации в таких случаях в действующем законодательстве не разрешена.

Также следует заметить, что согласно ст. 306 ГК РФ, предусмотрена компенсация в случае принятия закона, прекращающего право собственности. Однако национализация может не только прекращать, но и ограничивать права собственника. Данная проблема также не регулируется нормами современного российского законодательства. В связи с этим, диссертант полагает, что вышеуказанные нормы Гражданского кодекса нуждаются в изменении. В частности, ст. 306 ГК РФ следует назвать «Последствия прекращения или ограничения права собственности и иных прав в силу закона». В самой статье после слов: «В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего.» дополнить словами: «или ограничивающего право собственности и (или) иные права», далее по тексту.

Относительно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует заметить, что указанная норма призвана в большей степени регулировать размер компенсации в случае ответственности за противоправные деяния. Применительно к национализации в действующем законодательстве должны быть установлены отдельные нормы, регулирующие порядок определения

415 т

Там же.

416 т

Там же.

размера компенсации. Этот порядок может быть установлен и в законе о национализации.

В данной работе диссертант исходит из того, что национализация должна осуществляться в публичных целях и на основании акта, издаваемого государственным органом. В связи с этим, следует обратить внимание на ст. 16 Гражданского кодекса, предусматривающую возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления. Однако в соответствии с указанной статьей, право на возмещение ущерба возникает из незаконных действий указанных органов. В виду данного обстоятельства, ст. 16 Гражданского кодекса РФ не может являться правовым основанием для возмещения ущерба при национализации. В то же время нельзя исключать ее применение для тех случаев, когда акт о национализации может быть признан незаконным в установленном порядке.

В действующем российском законодательстве нет ответов на ряд вопросов, связанных с национализацией. В частности, отсутствует ясная методика определения стоимости утраченного в результате национализации имущества, имущественных и (или) обязательственных прав, не определяется период времени, за который может быть рассчитана упущенная выгода и др.

В то же время российское законодательство содержит нормы о порядке определения размера неустойки. Существуют также нормы и методики исчисления размера ущерба, которые вносят определенность в расчет убытков. На взгляд диссертанта, для исчисления размера компенсации при национализации следует создать специальную методику расчета размера компенсации. Эту методику следует включить в закон о национализации для обеспечения общедоступности определения размера компенсации. Решение указанной проблемы приведет к большей определенности, что увеличит уверенность инвесторов в справедливом возмещении убытков в случае национализации их имущества. Одновременно с этим, в российском законодательстве на национальном уровне будет решена проблема расчета

размера компенсации, которая до сегодняшнего дня не нашла своего решения в международном праве.

Помимо Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы о компенсации содержатся в ряде других российских законов. В частности, компенсация при национализации установлена Федеральным законом Российской Федерации от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», в п. 2 ст. 8 которого говорится: «.При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого

417

имущества и другие убытки» . Однако недостатком данного закона является то, что он не устанавливает порядок выплаты компенсации. Закон лишь указывает на то, что споры о возмещении убытков разрешаются в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (п. 2 ст. 8; ст. 10).

Исходя из того, что в Законе об иностранных инвестициях говорится о стоимости национализируемого имущества, логично предположить, что она должна определяться как объект оценки. Однако, на взгляд автора, это положение закона противоречит нормам Гражданского кодекса о возмещении убытков в полном объеме. Правильнее было бы установить в Законе об иностранных инвестициях норму, в соответствии с которой размер компенсации подлежит определению в соответствии с положениями закона о национализации.

При изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд ст. 32 Жилищного кодекса РФ предусмотрено обеспечение жилищных прав собственника жилого помещения. Относительно размера компенсации п. 7 ст. 32 Жилищного кодекса устанавливает, что «при определении выкупной цены жилого помещения в нее включается рыночная стоимость жилого помещения, а также все убытки, причиненные собственнику жилого помещения его изъятием, включая убытки, которые он несет в связи с изменением места проживания, временным пользованием иным жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения,

417 Там же. — 1999. — № 28, ст. 3493.

переездом, поиском другого жилого помещения для приобретения права собственности на него, оформлением права собственности на другое жилое помещение, досрочным прекращением своих обязательств перед третьими

418

лицами, в том числе упущенную выгоду» .

Аналогично этому, ст. 57 Земельного кодекса РФ предусмотрена компенсация убытков при ограничении прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков419. Компенсация предусматривается в полном объеме, включая упущенную выгоду. Согласно п. 4 ст. 57 Земельного кодекса размер компенсации определяется исходя из стоимости имущества на день, предшествующий принятию решения об изъятии земельного участка. К достоинству данной нормы следует отнести то, что п. 5 ст. 57 Кодекса предусматривает порядок возмещения убытков, который должен быть разработан Правительством Российской Федерации.

Компенсация убытков собственнику в случае принудительного изъятия его имущества предусмотрена так же ст. 15 Федерального закона Российской Федерации от 1 декабря 2007 г. № 310-Ф3 (ред. от 28.06.2022) «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2022 г. в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»420 и ст. 30 Федерального закона Российской Федерации от 7 июня 2022 г. № 108-ФЗ (ред. от 04.11.2022) «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2022 г., Кубка конфедераций FIFA 2022 г. и внесении изменений в отдельные

421

законодательные акты Российской Федерации» .

Указанные правовые нормы закрепляют принцип полной компенсации стоимости изымаемого имущества, который включает в себя рыночную стоимость изымаемого имущества и иные убытки собственника.

418 Там же. — 2005. — № 1, ч. 1, ст. 14.

419 Там же. — 2001. — № 44, ст. 4147.

420 Там же. — 2007. — № 49, ст. 6071; — 2022. — № 26, ч. 1, ст. 3400.

421 Там же. — 2022. — № 23, ст. 2866; — 2022. — № 45, ст. 6145.

В действующем российском законодательстве для обозначения размера компенсации при национализации используются разные термины: «соответствующее возмещение», «эквивалентная стоимость», «действительная стоимость», «реальная стоимость» и др. Например, в ст. 41 Федерального закона Российской Федерации от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 21.07.2022) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» говорится, что в случае национализации имущества, являющегося предметом ипотеки, залогодателю может быть

422

предоставлено другое имущество или соответствующее возмещение .

На практике может возникнуть вопрос о правильном толковании этих терминов и их правовом значении. На взгляд автора, в данном случае необходимо обратиться к нормам Федерального закона Российской Федерации от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ (ред. от 21.07.2022) «Об оценочной деятельности

423

в Российской Федерации» . Согласно ст. 7 данного закона, в указанных случаях установлению подлежит рыночная стоимость имущества. Статьей 8 этого же закона установлена обязательность при национализации имущества проведения его оценки.

Отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 10-ФЗ «О государственном

424

регулировании развития авиации» , устанавливают право государства на национализацию, не предусматривая при этом выплату компенсации за национализированное имущество, порядок определения ее размера и т. п. В таких случаях было бы логично предусмотреть, чтобы компенсация исчислялась на основании положений закона о национализации.

Сроки выплаты компенсации в случае принудительного изъятия имущества установлены международными договорами Российской Федерации и её Конституцией. Как мы уже отмечали ранее в данном параграфе, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, компенсация при национализации должна быть предварительной. В то же время многие международные договоры

422 Там же. — 1998. — № 29, ст. 3400; — 2022. — № 26, ч. 1, ст. 3375.

423 Там же. — № 31, ст. 3813; — 2022. — № 30, ч. 1, ст. 4226.

424 Там же. — 1998. — № 2, ст. 226; — 2022. — № 42, ст. 5615.

с участием Российской Федерации предусматривают выплату компенсации в течение определенного времени после осуществления национализации. В частности, соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с участием Российской Федерации устанавливают сроки для выплаты компенсации от одного до трех месяцев. В связи с этим возникает коллизия между нормами Конституции Российской Федерации и положениями международных договоров относительно сроков выплаты компенсации.

По мнению судьи Апелляционной палаты Международных трибуналов ООН по Руанде и по бывшей Югославии Б.Р. Тузмухамедова, «в случае коллизии между нормами договора и Конституцией безусловным верховенством будет пользоваться последняя, что же касается не соответствующего Конституции международного договора, то он лишается

425

преимущества по отношению к национальному закону» . В обоснование данного вывода Б. Р. Тузмухамедов ссылается на ч. 6 ст. 125 Конституции Российской Федерации, согласно которой не соответствующие Конституции международные договоры не подлежат введению в действие и применению. Однако данный вывод является дискуссионным.

В ч. 6 ст. 125 Конституции Российской Федерации говорится об актах и международных договорах, которые прошли проверку Конституционного Суда Российской Федерации на предмет их соответствия Конституции и признаны в установленном порядке неконституционными. При этом следует учитывать, что в соответствии с п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции Российской Федерации, Конституционный Суд разрешает дела о соответствии Конституции не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации. Если же международный договор вступил в силу, у Конституционного Суда отсутствуют полномочия для его проверки. Следовательно, распространять положения ч. 6 ст. 125 Конституции Российской Федерации на все коллизии между нормами международного договора и Конституции некорректно. По

425 Международное право: учебник / отв. ред. д-р. юрид. наук, проф. С.А. Егоров. — 5-е изд., перераб. и доп. — С. 127.

мнению автора, в случае коллизии норм введенного в действие международного договора и Конституции Российской Федерации, следует руководствоваться ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

По рассматриваемому вопросу заслуживает внимания так же мнение С. Крупко, которая считает, что положения ч. 3 ст. 35 Конституции, предусматривающие предварительное и равноценное возмещение принудительно отчуждаемого имущества, не соответствуют интересам Российской Федерации и фактически могут препятствовать осуществлению национализации. Иностранный инвестор, по ее мнению, будет вправе требовать предварительной компенсации, руководствуясь указанной нормой Конституции, в то время, как двусторонние инвестиционные договоры предусматривают компенсацию в течение определенных сроков после изъятия

426

имущества .

Диссертант не согласен с вышеуказанным мнением С. Крупко. В соответствии с ч. 4 ст.15 Конституции Российской Федерации, в случае коллизии норм международного договора и российского закона, применению подлежит международный договор. Следовательно, в случае национализации Российской Федерацией собственности иностранного лица, сроки выплаты компенсации будут определяться международным договором. В этом случае государство должно будет выплатить компенсацию после осуществления национализации. В случае же национализации собственности российских лиц, применению будет подлежать ст. 35 Конституции, предусматривающая предварительную компенсацию, поскольку международные договоры данные правоотношения не регулируют. Следовательно, российские лица в этой ситуации находятся в привилегированном положении по сравнению с иностранными. Говорить о том, что ст. 35 Конституции на отражает интересов России, на взгляд диссертанта, некорректно.

426 Крупко С. Инвестиционные соглашения и споры между государством и частным иностранным инвестором // Хозяйство и право. — 2001. — №5, (Прил.). — С. 21.

ГЛАВА 4. ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Особенности международного договорно-правового режима

иностранных инвестиций

Двусторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций являются, как неоднократно отмечалось в данном диссертационном исследовании, основным правовым средством обеспечения международно-правового режима иностранных инвестиций. Из всех условий, обычно включаемых в двусторонние инвестиционные договоры, отдельного внимания, по мнению автора диссертации, заслуживают «зонтичные оговорки» (umbrella clause). Они предоставляют иностранному инвестору дополнительные гарантии помимо тех, которые традиционно содержатся в ДИДах. Некоторые специалисты полагают, что зонтичные оговорки предоставляют иностранным инвесторам возможность защиты своих контрактных прав путем подачи иска к государству-реципиенту в международный инвестиционный арбитраж.

В настоящее время в российской и зарубежной доктрине международного права существуют диаметрально противоположные мнения о функции зонтичных оговорок. Одни авторы полагают, что практика включения зонтичных оговорок в текст ДИДов должна быть широко распространена, поскольку это позволяет иностранному инвестору требовать возмещения причиненных ему убытков в результате любого нарушения его прав со стороны государства-реципиента. Другие специалисты считают, что зонтичные оговорки ограничивают суверенитет государства. Например, по мнению проф. Г.М. Вельяминов зонтичные оговорки являются «троянским конем» и неправомерно используются для разрушения концепции дуализма

международного права, а также для трансформации национальной

427

ответственности государства в международную .

Разрешению данных доктринальных споров не способствует отсутствие единообразия в судебной практике международных инвестиционных арбитражей по вопросу толкования и применения зонтичных оговорок.

Для исследования обозначенной проблемы необходимо, прежде всего, обратиться к примерам формулировок зонтичных оговорок, которые обычно включаются в тексты международных договоров.

Так, согласно п. 2 ст. 2 типового соглашения Великобритании о поощрении и взаимной защите инвестиций «Каждая из Сторон Договора должна соблюдать любые обязательства, которые она может иметь как составную часть инвестиций граждан или компаний иной Стороны

Договора»428.

В соответствии с п. 2 ст. 7 типового соглашения Германии 2008 г. о поощрении и взаимной защите инвестиций «Каждое Договаривающееся Государство должно полностью выполнить иные обязательства, которые может иметь на своей территории в отношении инвестиций инвесторов другого Договаривающегося Государства»429.

В тексте типового соглашения Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений зонтичная оговорка не содержится, однако она присутствует в некоторых ДИД,ах заключенных между Россией и иностранными государствами.

Например, п. 4 соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. предусматривает, что «.каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое

427 Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. — С. 337.

428 UK Model BIT [Электронный ресурс]. — URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2847 (дата обращения 15.01.2022).

429 German Model Treaty (2008) [Электронный ресурс]. — URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/archive/ita1025.pdf_(дата обращения 15.01.2022).

она возьмет на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны»430.

Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии от 6 апреля 1989 г. (п. 2 ст. 2) содержит зонтичную оговорку в следующей редакции: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она может принять на себя в соответствии с настоящим Соглашением в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны»431.

В п. 3 ст. 3 соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии от 13 ноября 1998 г. говорится о том, что «.каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает любое взятое на себя обязательство в отношении капиталовложений, осуществленных инвестором другой

432

Договаривающейся Стороны» .

Единственным многосторонним международным договором, в тексте которого содержится зонтичная оговорка, является Договор к Энергетической Хартии, подписанный 17 декабря 1994 г. в г. Лиссабоне. Пункт 1 ст. 10 договора содержит условие, согласно которого «каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой другой Договаривающейся Стороны»433.

Как видно из приведенных выше договоров и соглашений, зонтичные оговорки сформулированы в них по разному, но их общий смысл состоит в том, что государство обязуются соблюдать на своей территории любые обязательства, взятые на себя в отношении инвестиций по контрактам с

430 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. // Бюллетень международных договоров. — 1997. — № 6. — С. 37-42.

431 Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединённого Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. — 1991. — № 43, ст. 1179.

432 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. // Бюллетень международных договоров. — 2000. — № 2. — С. 26-35.

433 Договор к Энергетической Хартии от 17 декабря 1994 г. [Электронный ресурс].- ИКЬ: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/RU.pdf (дата обращения 15.01.2022).

физическими и юридическими лицами другого государства. В более простой форме эта мысль излагается проф. Р. Дольцером: «Часто устанавливается (в тексте ДИД. — прим. А.Д.), что нарушение договора страны, в которой осуществляются инвестиции, с инвестором считается одновременно

434

нарушением двустороннего договора о защите инвестиций. » .

Каковы первоначальные истинные цели включения зонтичных оговорок в тексты ДИДов и как они реализуются в настоящее время на практике? Этот вопрос требует осмысления.

В научной литературе отмечается, что впервые зонтичная оговорка была закреплена в тексте договора, заключенного в 1921 г. между Великобританией и Перу. В последующем распространению данной практики способствовал судебный спор по поводу национализации Ираном Англо-Иранской нефтяной компании, в ходе которого известный юрист-международник Х. Лаутерпахт предложил сторонам спора (Великобритании и Ирану) заключить «зонтичный договор», который бы дополнял обязательства сторон по контракту международным обязательством. В соответствии с данным зонтичным договором нарушение контракта считалось бы нарушением международного договора, заключенного указанными сторонами. Предложенная Х. Лаутерпахтом идея защиты иностранных капиталовложений на международном уровне достаточно быстро получила своё развитие435.

Поскольку зонтичная оговорка требует от государства соблюдения всех его обязательств в отношении инвестиций, то наряду с предусмотренными ДИДом обязательствами: защиты капиталовложений, режима капиталовложений, перевода платежей, суброгации, ограничения экспроприации, возмещения ущерба и т. п., зонтичная оговорка охватывает

434 Международное право. В.Г. Витцтум [и др.]; пер. с нем., 2-е изд. — C. 726-727.

435 См.: Shenkman E.G., Jason F.D. Developments in Investment Treaty Jurisprudence, 2003-2008: Arbitrating Contract Claims Under Umbrella Clauses [Электронный ресурс]. — URL: http://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/WilmerHale_Shared_Content/Files/Editorial/Publication/IA08_Chapter 1_DevelopmentsInvestmentTreatyJurisprudence.pdf (дата обращения 15.01.2022); Юхно А. С. «Зонтичные оговорки» в практике международных арбитражных трибуналов: последние тенденции // Международное публичное и частное право. — 2022. — № 5. — С. 2-10.

обязанности государства в отношении инвестиций, установленные другими двусторонними и многосторонними международными договорами, нормами национального гражданского и административного законодательства и др. Нарушение государством указанных обязательств может рассматриваться как нарушение двустороннего инвестиционного договора.

Одновременно с этим зонтичная оговорка гарантирует права инвестора, предоставленные ему в рамках частного инвестиционного контракта, от нарушения со стороны государства в результате издания нормативного акта, либо в результате совершения иных публичных действий. Исходя из смысла зонтичной оговорки, нарушение контрактных прав иностранного инвестора со стороны государства так же является нарушением двустороннего инвестиционного договора.

В юридической литературе встречаются мнения, что зонтичные оговорки превращают частные инвестиционные контракты в международные договоры, предоставляют иностранному инвестору возможность передавать спор с государством о нарушении условий инвестиционного контракта в международный инвестиционный арбитраж и, тем самым, трансформируют ответственность государства перед иностранным инвестором из национальной

436 гл

в международную . С данной позицией специалистов автор диссертации согласиться не может.

Согласно теории международного права основными субъектами международного права являются государства, которые наделяются неограниченной международной правосубъектностью. Стабильность международного правопорядка основывается на государственном суверенитете, который является основой межгосударственных отношений. Иностранные инвесторы являются, в свою очередь, субъектами внутригосударственного права. Если государство нарушает свои обязательства перед иностранным инвестором, оно нарушает внутригосударственное право, а не международное.

436 См.: Юхно А. С. Указ. соч. — С. 2-10; Ксенофонтов К. Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. — 2022. — № 5. — С. 49-55; Маммадов С. «Зонтиковая» оговорка в практике международного инвестиционного арбитража // Правовые аспекты инвестиционных договоров: сб. ст. под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. — М.: Норма, 2022. — С. 191-226.

По общему правилу, исходя из концепции дуализма международного права, иностранный инвестор может обратиться за защитой своих нарушенных прав в национальные суды принимающего инвестиции государства, либо обратиться за дипломатической защитой к своему государству.

Государственный суверенитет ограничивает возможность привлечения государства к судебной ответственности, поскольку одним из проявления суверенитета является иммунитет государства, который «означает изъятие или

437

освобождение его от юрисдикции другого государства» . Оставляя за рамками данного исследования вопросы абсолютного и функционального иммунитета государств, заметим, что согласие государства на участие в арбитражном разбирательстве должно быть явно выражено. В случае заключения коммерческого контракта с участием государства воля сторон о передаче возможных или возникших споров на рассмотрение арбитража может быть выражена путем соглашения сторон, оформленного в виде отдельного арбитражного соглашения (третейской записи) к контракту, или в виде арбитражной оговорки в тексте контракта.

Однако выражение воли государства на участие в разрешении инвестиционных споров с использованием механизма международного инвестиционного арбитража имеет свои особенности. Инвестиционный спор подведомственен МЦУИС при условии соблюдения консенсуального критерия (ratione voluntatis), т.е. при наличии арбитражного соглашения между государством и иностранным инвестором. Такой вывод следует из положения ст. 25 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., согласно которого МЦУИС компетентен принять инвестиционный спор к своему рассмотрению только при наличии на то письменного согласия участников спора.

Требования Вашингтонской конвенции 1965 г. к способу выражения письменного согласия на разрешение спора, а именно к форме, содержанию и моменту заключения арбитражного соглашения, заслуживают отдельного

437 Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: учеб. пособие. — М.; СПб. Центр гуманит. инициатив, 2022. — С. 255.

внимания. В настоящее время наиболее распространенной формой выражения согласия государства на участие в рассмотрении инвестиционных споров в международном инвестиционном арбитраже является включение соответствующей нормы в текст двусторонних инвестиционных договоров, заключаемых между государством-реципиентом и государством-экспортером инвестиций. Например, ст. 9 Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенного 9 ноября 2006 г. между Россией и Китаем, предусматривает:

«1. Любые споры между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с капиталовложениями, разрешаются по возможности в ходе переговоров.

2. Если спор не может быть разрешен в ходе переговоров в течение шести месяцев с даты его возникновения, то он может быть передан на рассмотрение:

а) в компетентный суд Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г. (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон), или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для любой из Договаривающихся Сторон);