6. Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам
Краткий обзор
В рамках ВТО инвестиции регулируются положениями следующих соглашений, заключенных по итогам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров [1]:
— Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (Соглашение по ТРИМС), целью которого является устранение искажающих торговлю последствий инвестиционных мер, принимаемых членами ВТО.
— Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), направленное на либерализацию торговли услугами, в рамках которого иностранные инвестиции рассматриваются в качестве одного из четырех способов поставки услуг.
Обсуждение вопросов, связанных с реализацией положений данных соглашений, иных вопросов, относящихся к инвестициям, а также выработка дальнейших направлений деятельности в данной сфере осуществляется в рамках следующих органов ВТО:
— Рабочая группа по торговле и инвестициям;
— Комитет по инвестиционным мерам, связанным с торговлей;
— Комитет по специфическим обязательствам [2].
Роль ВТО в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций
Более детальный анализ регулирования инвестиций в рамках ВТО, а также перспектив дальнейшей деятельности ВТО в данной сфере необходимо начать с комплексной оценки роли ВТО в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций.
На сегодняшний день можно констатировать тот факт, что в мировой практике предпринималось, как минимум четыре попытки создания международной системы регулирования инвестиций. Примечательно, что все четыре раза эти попытки не увенчались успехом.
Первая попытка была предпринята во время Второй мировой войны, когда США и Великобритания работали над проектом международного экономического плана регулирования широкого спектра вопросов внутренней политики, которые могли бы повлиять на международные экономические связи. Так, в 1947 году 47 государств одобрили проект устава Международной торговой организации (МТО), охватывающего вопросы торговли, занятости и инвестиций. Американские корпорации указывали на необходимость создания наряду с механизмами регулирования вопросов торговли, механизмов в отношении инвестиций, так как опасались экспроприации инвестиций другими государствами (странами коммунистического лагеря). Вместе с тем многие государства все еще восстанавливались после войны и настаивали на том, что новое соглашение должно содержать исключения в отношении иностранных инвестиций т.к. не могли позволить иностранным инвесторам получить контроль над ключевыми производственными секторами. Такие исключения не нашли поддержки в США и в результате МТО не получила развития.
Далее попытки переговоров по международному инвестиционному соглашению предпринимались в рамках ООН. В 1972 году экономический и социальный Совет ООН создал исследовательскую группу и запустил переговоры по Кодексу поведения для международных инвесторов. Переговоры длились 20 лет, однако Сторонам так и не удалось прийти к консенсусу по таким основным вопросам переговоров как охват документа, сами обязательства, а также стратегия его имплементации. В то же время, в рамках ОЭСР были предприняты попытки разработать общий кодекс деловой ответственности. Так, в 1976 году была издана Декларация по инвестициям, а также кодекс поведения для инвесторов под названием «Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий». Декларация устанавливает правила, направленные на стимулирование инвестиций, в то время как Руководящие принципы содержат рекомендации по осуществлению инвестиций транснациональными корпорациями за рубежом. С момента разработки, данные Руководящие принципы обновлялись шесть раз. При этом, несмотря на то, что все большее число государств-членов ОЭСР подписывают указанные Руководящие принципы, по своей сути не содержащие субстантивных обязательств, государства-члены ОЭСР не предпринимают существенных действий для того, чтобы их компании следовали данным рекомендациям.
Третья попытка была предпринята в 1995 году, когда в рамках ОЭСР начались переговоры о заключении многостороннего соглашения по инвестициям, которые должны были завершиться в 1997 году. Инициатива провалилась в тот момент, когда отдельные страны высказались за исключение положений, направленных на либерализацию, а также вопросов налогообложения. Поддержка бизнес сообщества постепенно ослабевала, менялась и политическая обстановка на фоне роста влияния антиглобалистов. Кроме того, развивающиеся страны не могли непосредственно участвовать в переговорах, что могло отразиться на будущем Соглашении, к которому в последствие могли присоединиться все желающие. В результате в декабре 1998 года переговоры были приостановлены и, соответственно, эта попытка также не увенчалась успехом.
При этом Япония и отдельные европейские страны не хотели отказываться от идеи создания многостороннего инвестиционного соглашения. В этой связи в 1996 году в рамках ВТО ими было инициировано проведение исследовательской работы (создана рабочая группа по торговле и инвестициям) по данному направлению, что можно считать еще одной попыткой. Однако, Индия, Китай и другие развивающиеся страны отнеслись скептически к данной инициативе. Так, в сентября 2003 года, в ходе Министерской конференции ВТО в г. Канкуне многие развивающиеся страны отказались обсуждать вопросы инвестиций до тех пор, пока более важные, по их мнению, вопросы, такие как субсидии и сельское хозяйство, не будут решены. В связи с тем, что члены ВТО не смогли договориться об охвате возможного инвестиционного соглашения и о том, когда такие переговоры могут быть начаты, очередная попытка создания многостороннего инвестиционного соглашения провалилась.
В качестве основной причины провала последних двух попыток многие эксперты отмечают противоречия в подходах развитых и развивающихся стран по данному вопросу.
Так, правительства развитых стран, в которых располагается большинство транснациональных корпораций в большей степени заинтересованы в продвижении многостороннего инвестиционного соглашения с целью «установления единообразных международных правил в данной сфере (для сокращения операционных издержек, уменьшения неопределенности при принятии ими инвестиционных решений и защиты прав собственности)». Развивающиеся страны в свою очередь указывали на то, что «дискуссии по международному регулированию инвестиций в большей степени были направлены на обеспечение прав иностранных инвесторов в стране-получателе инвестиций, а не на их обязательства».
Следует обратить внимание на то, что вышеуказанные неудачи происходили на фоне заключения огромного количества двусторонних или региональных соглашений, создающих как общие рамки регулирования инвестиций, так и касающиеся отдельных аспектов инвестиций или вопросов, имеющих важное значение для них (конкуренция, передача технологий, интеллектуальная собственность).
Несмотря на то, что в рамках ВТО попытка разработать международное инвестиционное соглашение также не увенчалась успехом, роль данной организации в процессе регулирования инвестиций не должна быть недооценена.
Во-первых, уже сейчас между членами ВТО заключены многосторонние соглашения, регулирующие инвестиции, а именно ТРИМС и ГАТС. Соглашение ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) [3] и Соглашение ВТО по субсидиям и компенсационным мерам также косвенно влияют на условия и возможности инвестирования.
Во- вторых в рамках рабочей группы по торговле и инвестициям, которая функционировала с 1996 по 2003 гг. была проведена масштабная исследовательская работа, результаты которой могут быть использованы в дальнейшем членами ВТО в случае принятия решения о возобновлении данного трека переговоров.
Регулирование инвестиций в рамках ВТО
Вкратце рассмотрим основные положения многосторонних соглашений ВТО [4], регулирующие инвестиции.
Соглашение по ТРИМС
Данное Соглашение направлено на устранение искажающих торговлю последствий инвестиционных мер, принимаемых членами ВТО, а именно мер, которые ограничивают право инвестора свободно распоряжаться инвестициями или требуют от него выполнения какие-либо обязательств, которые он бы не принял, если бы они не были связаны с получением льгот.
Изначально США предлагали включить в Соглашение по ТРИМС [5] помимо инвестиционных мер, ограничивающих торговлю, положения о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования в отношении прямых иностранных инвестиций. Развивающиеся страны были против данной инициативы, обращая внимание на то, что мандат ГАТТ не содержит полномочий на ведение полномасштабных переговоров по вопросам инвестиций, а также отмечая, что данные переговоры должны были бы регулировать деятельность транснациональных корпораций.
В результате данное Соглашение применяется только к инвестиционным мерам, связанным с торговлей товарами. Определение ТРИМС в соглашение отсутствует, как и критерии для их выявления, что порождает различное толкование положений Соглашений и споры.
В соответствии со статьей 2 «Национальный режим и количественные ограничения» данного Соглашения «ни один член не применяет какую-либо из ТРИМС, которая не совместима с положениям статьи III или статьи XI ГАТТ 1994 года». В приложении к Соглашению приведен иллюстративный перечень следующих запрещенных ТРИМС:
а) меры не совместимые с обязательством предоставления национального режима, предусмотренного в пункте 4 статьи III ГАТТ 1994 [6], т.к. они распространяют более льготный режим на товары местного производства по сравнению с импортными товарами:
— требование закупать или использовать товары отечественного происхождения;
— требование ограничивать закупку и использование предприятием импортных товаров количествами, связанными с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;
б) меры не совместимые с обязательством общего устранения количественных ограничений (квот, импортных и экспортных лицензий и т.д.), предусмотренных в пункте 1 статьи XI ГАТТ [7] 1994, ограничивающие:
— импорт предприятием товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;
— импорт предприятием товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприятия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию;
— экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в виде конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства.
Соглашением предусматривалось, что в течение 90 дней с даты вступления его в силу члены ВТО направят уведомления Совету по торговле товарами обо всех применяемых ими ТРИМС, которые не соответствуют положениям настоящего Соглашения и устранят их в течение двух (развитые страны), пяти (развивающиеся страны) или семи лет (наименее развитые страны).
Реализация положений данного Соглашения выявила ряд сложностей, к примеру, возникает вопрос, какие ТРИМС следует считать запрещенными: те, что включены в иллюстративный перечень или все меры, подпадающие под критерии статьи 2 данного Соглашения.
Кроме того, многие развивающиеся страны отмечают, что данное соглашение не учитывает потребностей их развития, оказывая негативное влияние на уровень занятости населения и величину добавленной стоимости, лишая их возможности осуществлять политику по использованию отечественной составляющей. При этом данная политика, по их мнению, способствует развитию отечественных предприятий, а также препятствует завышению цен со стороны транснациональных корпораций.
Таким образом, развивающиеся страны столкнулись с рядом проблем, связанных с определением охвата данного соглашения, обеспечением своевременной нотификации ВТО о ТРИМС, недостаточностью переходного периода, установленного для отказа от запрещенных ТРИМС, а также с многочисленными спорами, возникающими из-за несогласованности между положениями ГАТС, Соглашения по ТРИМС и Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам.
Кроме того, в соответствии со статьей 9 Соглашения по ТРИМС не позднее чем через пять лет после вступления его в силу Совет по торговле товарами должен был рассматривать применение данного Соглашения и при необходимости предложить Конференции министров внести поправки в его текст. Обзор применения данного соглашения в 2000 году не состоялся, при этом было принято решение о продлении до конца 2003 г. переходного периода для отмены ТРИМС для 8 развивающихся членов ВТО, а именно Аргентины, Колумбии, Малайзии, Мексики, Пакистана, Филиппин, Румынии и Таиланда. Кроме того, в соответствии с Гонконгской Декларацией министров (2005 г.) наименее развитым стран было разрешено сохранять существующие ТРИМС до конца нового переходного периода (в течение 7 лет). Данный период может быть повторно продлен комитетом по связанным с торговлей инвестиционным мерам с учетом индивидуальных потребностей стран в финансовой или торгово-экономической сферах. Развивающиеся страны также вправе вводить новые ТРИМС на срок, не превышающий 5 лет, уведомляя об этом вышеуказанный комитет. При этом все меры, принятые в соответствии с решением Министерской конференции должны быть устранены до 2020 года.
ГАТС
Данное Соглашение регулирует вопросы международной торговли и инвестиционной деятельности в сфере услуг. В ходе многосторонних переговоров по заключению данного Соглашения США были нацелены на расширение сферы применения правил ГАТТ и активизации деятельности транснациональных корпораций в глобальном масштабе за счет рынков услуг. При этом развивающиеся страны считали это завуалированной попыткой включения в повестку дня переговоров вопросов, касающихся регулирования инвестиций.
В этой связи особое внимание в ходе переговоров было уделено определению понятия «торговля услугами». В результате одним из способов торговли услугами все же стало создание коммерческого присутствия в иностранном государстве, что сопровождается притоком прямых иностранных инвестиций.
Под коммерческим присутствием подразумевается любую форму делового или профессионального учреждения посредством приобретения, учреждения или использования юридического лица, а также создания или использования филиала или представительства на территории члена ВТО с целью поставки услуги. Инвестору гарантируется, хоть и с определенными изъятиями, предоставление доступа на рынок, режима наибольшего благоприятствования (РНБ) и национального режима.
Как уже отмечалось выше, данное Соглашение по инициативе США во многом предназначено для транснациональных корпораций, т.е. инвесторов и построено таким образом, чтобы предоставить им наиболее благоприятные условия:
— возможность знать законодательство другого члена ВТО (ст. III «Транспарентность» ГАТС);
— не дискриминация при входе на рынок другого члена ВТО (ст. II «Режим наибольшего благоприятствования» ГАТС);
— не дискриминация при осуществлении деятельности на рынке другого члена ВТО (ст. XVII «Национальный режим» ГАТС);
— возможность защиты своих прав (ст. XXIII «Урегулирование споров и исполнение решений» ГАТС).
Так, в статье III «Транспарентность» ГАТС зафиксировано, что каждый член безотлагательно самое позднее с момента вступления в силу публикует все меры, которые имеют отношение к ГАТС, а также международные соглашения, которые затрагивают торговлю услугами. Кроме того, каждый член раз в год информирует Совет по торговле услугами ВТО о принятии новых законах или изменениях в существующих законах. Таким образом, инвестору предоставляется возможность быть в курсе законодательства, принимаемого в другом интересующем его члене ВТО, а также изменений, вносимых в него.
Не дискриминация при входе на рынок обеспечивается с помощью п. 1 статьи 2 «Режим наибольшего благоприятствования» ГАТС, в соответствии с которой «в отношении любой меры каждый член предоставляет немедленно и, безусловно, услугам и поставщикам услуг режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет подобным услугам и поставщикам услуг из любой третьей страны». К примеру, если инвесторам любой страны (даже не члена ВТО) разрешается создавать филиалы иностранных банков в одном из членов ВТО, то автоматически это разрешается делать инвесторам всех членов ВТО. При этом данное правило имеет ряд исключений (изъятия, включенные в отдельное приложение, изъятия в рамках приграничной торговли, изъятия в связи с соглашениями об экономической интеграции или соглашениями об интеграции рынков рабочей силы, меры, направленные на обеспечение безопасности).
Доступ на рынок также может быть осложнен из-за различных административных барьеров, а именно мер, относящихся к лицензированию, квалификационным требованиям, техническим стандартам и т.д. В целях устранения данных барьеров в ГАТС содержится ст. VI «Внутреннее регулирование», в соответствии с которой в отношении тех секторов услуг, в которых член ВТО взял обязательства должно обеспечиваться разумное, беспристрастное и объективное применение мер общего характера. К примеру, если в соответствии с законодательством требуется получение разрешения на поставку услуг, компетентные органы должны рассмотреть заявку в течение установленного законодательством времени, и сообщить о полученных результатах, а по запросу заявителя сообщить о ходе рассмотрения.
Гарантии того, что иностранные инвесторы, «вошедшие» на внутренний рынок, не будут испытывать дискриминацию по сравнению с национальными инвесторами предоставляются в статье XVII «Национальный режим» ГАТС, в соответствие с которой в секторах, содержащихся в перечне члена ВТО, и на условиях и требованиях, оговоренных в нем, каждый член предоставляет режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет отечественным инвесторам. Примерами ограничений по предоставлению национального режима, зафиксированных в перечнях специфических обязательств, являются ограничения на покупку земли иностранными лицами, требования к величине уставного капитала, относящиеся только к иностранным экономическим операторам и т.д.
В соответствии со статьей XXIII «Урегулирование споров и исполнение решений» только государства вправе обращаться в орган по разрешению споров ВТО, в случае если другой член ВТО не выполняет свои общие или специфические обязательства по ГАТС, при этом частные лица (как физические, так и юридические) лишены данного права.
Кроме того, ряд положений ГАТС затрагивает вопросы свободного движения капиталов. Так, в соответствии со статьей XI «Платежи и переводы» ГАТС члены ВТО не могут вводить ограничения на переводы капитала, которые несовместимы с его специфическими обязательствами (за исключением случаев серьезных затруднений с платежным балансом и внешними финансовыми трудностями).
Проведенный выше краткий анализ многосторонних соглашений ВТО, имеющих отношение к регулированию иностранных инвестиций, показал ограниченность данного регулирования такими вопросами как инвестиционные меры, связанные с торговлей товарами, допуск на рынок услуг и либерализация существующих ограничений. При этом вопросы защиты и поощрения иностранных инвестиций не включены в данное регулирование. Кроме того возможность членов ВТО определять секторы услуг, которые они вправе исключать из сферы применения национального режима или режима наибольшего благоприятствования, также негативно сказывается на деятельности иностранных инвесторов.
Далее более подробно рассмотрим направления деятельности и результаты переговоров органов ВТО по данной тематике.
Рабочая группа ВТО по торговле и инвестициям
В 1996 году в ходе Министерской конференции в Сингапуре Министры членов ВТО приняли решение об учреждении трех новых рабочих групп, одной из которых стала рабочая группа по торговле и инвестициям. Решение о создании группы по инвестициям также включает положения о создании группы по конкуренции и выглядит следующим образом.
«Принимая во внимание существующие положения ВТО по вопросам, связанным с инвестициями и политикой в области конкуренции (…), и при понимании, что приводимая работа не предопределяет решение о том, будут ли в будущем инициированы переговоры, мы соглашаемся с:
— созданием рабочей группы для изучения взаимосвязи между торговлей и инвестициями;
— и созданием рабочей группы по изучению вопросов поднятых членами в отношении взаимодействия торговли и политики в области конкуренции».
Предусматривалось, что данные группы будут взаимодействовать друг с другом по мере необходимости, а также ориентироваться в своей деятельности на работу, проводимую в рамках ЮНКТАД и других международных организаций.
В Сингапурской Министерской Декларации также отмечалось, что «Генеральный совет будет контролировать работу вышеуказанных органов и через два года определит дальнейшие направления деятельности данных групп. При этом будущие многосторонние переговоры в рассматриваемых областях, если таковые будут иметь место, могут быть начаты только после принятия членами ВТО решения консенсусом».
Таким образом, можно говорить о том, что решение Министерской конференции в Сингапуре в отношении инвестиций было направлено исключительно на изучение того, как вопросы торговли связаны с политикой в области инвестиций, не предлагая при этом каких — либо решений.
В 1997 года был сформулирован следующий список вопросов для исследования, по которым и была начата работа:
(I) влияние взаимосвязи между торговлей и инвестициями на развитие и экономический рост, а именно:
— экономические параметры, связанные с макроэкономической стабильностью, такие как внутренние сбережения, состояние бюджета и платежного баланса;
— индустриализацию, приватизацию, занятость, доходы и распределение материального благосостояния, конкурентоспособность, передачу технологий и управленческие навыки;
— условия конкуренции на внутреннем рынке и структура рынка.
(II) экономическая взаимосвязь между торговлей и инвестициями:
— степень корреляции между торговыми и инвестиционными потоками;
— показатели, определяющие взаимосвязь между торговлей и инвестициями;
— влияние бизнес стратегий, практик и процессов принятия решений на торговлю и инвестиции;
— взаимосвязь между мобильностью капитала и рабочей силы;
— влияние торговой политики и ее мер на регулирование инвестиционных потоков, в том числе эффекта от растущего числа двусторонних и региональных соглашений;
— влияние инвестиционной политики и ее мер на торговлю;
— опыт стран по регулированию национальных политик в области инвестиций, в том числе в части стимулов для развития;
— взаимосвязь между иностранными инвестициями и конкурентной политикой.
(III) систематизация и анализ существующих международных документов и мероприятий, касающихся торговли и инвестиций:
— существующие положения ВТО;
— двусторонние, региональные и многосторонние соглашения и инициативы;
— влияние существующих международных инструментов на торговлю и инвестиционные потоки.
К концу 1998 года был подготовлен первый доклад рабочей группы ВТО по торговле и инвестициям, основанный на вышеуказанных вопросах, который помимо прочего содержал рекомендацию Генеральному совету о продолжении работы данной группы. Генеральный совет принял положительное решение и, таким образом, группа продолжила свою работу до 2003 года включительно.
I блок вопросов для исследования «Влияние взаимосвязи между торговлей и инвестициями на развитие и экономический рост»
В 1998 году с целью изучения данной темы рабочая группа по торговле и инвестициям привлекала к обсуждению сотрудников различных международных организаций (ОЭСР, ЮНКТАД, Всемирный банк, МВФ и ЮНИДО). Указанные организации предоставили проведенные ими исследования, касающиеся: объемов и географического распределения международных инвестиций, включая прямые иностранные инвестиции (ПИИ); взаимосвязи между изменениями в потоках ПИИ и процессом роста глобальной экономической интеграции; влияния ПИИ на доступ к экспортным рынкам, на развитие предпринимательства на внутреннем рынке, на уровень конкуренции, занятость, состояние платежного баланса и макроэкономическую стабильность; политик различных государств в области регулирования ПИИ. Таким образом, первый доклад рабочей группы в основном сосредоточен на обсуждении предоставленной информации и содержит различные комментарии членов ВТО по данной тематике.
В 1999 году внимание было преимущественно уделено роли прямых иностранных инвестиций для азиатского финансового кризиса, в частности исследованиям о взаимосвязи между низким уровнем ПИИ и возникновением валютного кризиса. В докладе говорится о том, что приток прямых иностранных инвестиций сыграл стабилизирующую роль во время кризиса.
В 2000 году изучалась взаимосвязь между прямыми иностранными инвестициями и передачей новых технологий странам, в которые эти инвестиции направлены. В докладе отмечается, что доступ к технологиям и другим ноу-хау транснациональных компаний является одним из самых значительных преимуществ, которые обеспечивали ПИИ. В дополнение к передаче таких технологий и ноу-хау от материнской компании своим филиалам, к положительным эффектам можно отнести обучение наемных работников иностранных филиалов и налаживание связей между транснациональными и национальными компаниями и научными институтами.
В 2001 году в рамках заседаний рассматриваемой рабочей группы в основном обсуждались преимущества и недостатки двусторонних инвестиционных соглашений, возможные многосторонние правила инвестирования, а также взаимосвязь ПИИ и платежного баланса.
Так, отмечалось, что двусторонние инвестиционные соглашения обеспечивают достаточный уровень прозрачности, стабильности и предсказуемости инвестиционных режимов государств, в которые направлены инвестиции. Данные соглашения позволяют государствам либерализовывать свои инвестиционные режимы, сохраняя при этом гибкость в политике по отношению к ПИИ. Также отмечается, что ПИИ играют важную роль для экономического развития, между тем они могли бы принести еще больший вклад в экономический рост, если бы условия инвестирования касались вопросов роста экспорта и передачи технологий. Опыт государств показывает, что двусторонние инвестиционные соглашения позволяют этого добиться, при этом аналогичный опыт в отношении многосторонних инвестиционных соглашений отсутствует.
Вместе с тем высказывались опасения о том, что многостороннее соглашение может ограничить государств-участников в части реализации своей политики в области доступа ПИИ. Кроме того существуют сомнения по поводу того, что многостороннее соглашение может увеличить приток инвестиций в развивающиеся страны, так как либерализация условий доступа не является единственным условием, которое привлекает инвестиции в государство.
В отношении взаимосвязи ПИИ и платежного баланса в докладе отмечается, что достаточно сложно сделать однозначный вывод о влиянии ПИИ на состояние платежного баланса в виду множества иных факторов, определяющих его состояние, а также принимая во внимание, что ПИИ не являются основным таким фактором. При этом наличие конкуренции и инвестиционной среды в государстве — получателе ПИИ являются ключевыми факторами, определяющими влияние ПИИ на платежный баланс. В этой связи обращается внимание на изменения, которые произошли в торговой и инвестиционной политике многих государств, а именно смещение акцента с импортозамещения в 1960-х и 1970-х годах на экспортную ориентацию.
II блок вопросов для исследования «Экономическая взаимосвязь между торговлей и инвестициями»
В 1998 году на основе эмпирических исследований была установлена взаимосвязь между экспортом страны и ее ПИИ. Таким образом, был сделан вывод о том, что ПИИ создают положительные торговые эффекты как для государств инвестирующих, так и для государств, принимающих инвестиции.
Что касается вопроса изучения взаимосвязи между мобильностью капитала и рабочей силы в докладе установлено, что существует тесная взаимосвязь между капиталом и трудом как факторами производства, а также взаимосвязь мобильности капитала и рабочей силы для торговли товарами, услугами и инвестиций. При этом на практике мобильность капитала и рабочей силы регулируются по-разному.
Относительно вопроса влияния торговой политики и ее мер на регулирование инвестиционных потоков, в том числе эффекта от растущего числа двусторонних и региональных соглашений, было зафиксировано предположение о том, что государства с более либеральными торговыми режимами привлекают больше ПИИ, чем государства с протекционистскими торговыми режимами, особенно в связи с тем, что поток ПИИ зависит не только от торгового режима, но и от экономических условий в стране в целом.
В отношении влияния инвестиционной политики и ее мер на торговлю в докладе зафиксировано, что различные виды инвестиционных мер могут оказывать искажающий эффект на торговлю. В частности это касается требований, предъявляемых к компаниям, которые осуществляют коммерческую деятельность на рынке, а также мер по стимулированию капиталовложений.
В 1999 году дискуссия по вопросам второго блока сосредоточилась на проблеме стимулирования инвестиций. Доклад устанавливает, что налоговые стимулы, при всем своем ощутимом влиянии уступают по эффективности работе направленной на борьбу с проявлением неэффективности рыночных механизмов. При этом именно реформы нормативно-правового и экономического характера позволят обеспечить приток ПИИ в страну.
В 2000 году дискуссия о мерах поощрения капиталовложений продолжилась и сосредоточилась на изучении соотношения положений Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам ВТО и мер, направленных на стимулирование капиталовложений. Было высказано предположение о том, что данное соглашение уже оказывает влияние на меры, стимулирующие инвестиции, рассматривая такого рода меры как субсидии в рамках значения этого соглашения. Однако эффективность Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам ВТО в регулировании таких стимулирующих мер была ограничена тем, что данное соглашение применяется исключительно к торговле товарами, и предусмотренные им меры могли действовать только в случае, когда такие инвестиции приводили к росту торговых потоков.
В 2001 году обсуждались возможные эффекты от мер, направленных на стимулирование инвестиций. Проведенные исследования подтвердили, что такие меры скорее приводят к положительным, чем отрицательным эффектам, и не оказывают серьезного воздействия на инвестиционные потоки между регионами. Кроме того отмечалось, что конкуренция среди стран привлекающих ПИИ может подтолкнуть государства к укреплению экономических показателей, улучшению инфраструктуры и снижению ограничительных и дискриминационных мер своих инвестиционных режимов. Вместе с тем не исключается возможность того, что такая конкуренция может также иметь и непредвиденные негативные последствия. В этой связи было высказано предположение о том, что для улучшения экономической ситуации в государстве такие стимулирующие меры не смогут заменить необходимые экономические реформы.
Также было отмечено, что использование мер, стимулирующих капиталовложения более богатыми странами может негативно влияют на способность бедных стран привлекать ПИИ, оказывать искажающее воздействие на распределение капитала и конкуренцию в целом.
III блок вопросов для исследования «Систематизация и анализ существующих международных документов и мероприятий, касающихся торговли и инвестиций»
В 1998 году в ходе заседаний данной рабочей группы было высказано мнение о том, что существующие положения ВТО по вопросам, связанным с инвестициями не согласованы между собой и ограничены по своему охвату. Также было отмечено, что существует несоответствие в регулировании инвестиционных вопросов между правилами ВТО в сфере услуг и интеллектуальной собственности с одной стороны и правилами ВТО в сфере торговли товарами, с другой. Кроме того если в рамках ВТО положения, связанные с инвестициями, относятся либо к торговле товарами или торговле услугами, на национальном уровне, политика государства в области инвестиций чаще всего, такого разделения не предусматривает.
В качестве примеров ограниченности существующих положений ВТО по вопросам, связанным с инвестициями, было приведено отсутствие правил о защите инвестиций, ограниченный охват Соглашения по ТРИМ, ограниченность торгово-ориентированных дисциплин Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам в отношении мер, направленных на стимулирование капиталовложений, и различия между Соглашениями ВТО и международными инвестиционными соглашениями в отношении охвата портфельных инвестиций.
Рабочая группа также рассматривала ключевые особенности существующих двусторонних и региональных инвестиционных соглашений, а также их преимущества и недостатки по сравнению с возможными многосторонними правилами по инвестициям.
Обсуждение данных вопросов основывалось на опыте отдельных членов ВТО и аналитической работе, проводимой международными организациями. Например, опыт отдельных членов ВТО по двусторонним и региональным инвестиционным соглашениям, показывает, что такие соглашения, затрагивающие как вопросы торговли, так и инвестиций, обладают преимуществами по сравнению с двусторонними инвестиционными соглашениями, которые сосредоточены только на вопросе регулирования иностранных инвестиций. Опыт других членов ВТО свидетельствует о том, что в рамках двусторонних инвестиционных соглашений существует взаимосвязь между заключением таких соглашений и надлежащей защитой прав интеллектуальной собственности.
В результате проведенного ЮНКТАД исследования двусторонних инвестиционных соглашений были сделаны следующие выводы:
— число стран из различных регионов мира, заключивших такие соглашения, быстро растет;
— соглашения в части содержащихся в них принципов однородны, однако обладают многочисленными различиями по отдельным формулировкам;
— в мировой практике отсутствует детальный анализ фактического применения двусторонних инвестиционных соглашений, а также доказательства значительного влияния таких соглашений на инвестиционные потоки;
— двусторонние инвестиционные соглашения служат сближению подходов к регулированию защиты инвестиций, даже в том случае, когда такие соглашения не создают новых норм международного права.
Также отмечалось, что региональные инвестиционные соглашения по своим целям шире двусторонних инвестиционных соглашений. Их основной целью является, как правило, отмена ограничений в отношении прямых иностранных инвестиций, с последующим сокращением дискриминационных ограничений по их использованию. Тенденция, которая прослеживалась в заключенных региональных соглашениях, состоит в консолидации в одном документе набора инструментов для постепенного сокращения инвестиционных ограничений и урегулирования инвестиционных споров, в том числе между инвесторами и государствами, в которые инвестиции направлены.
В дополнение к стандартам регулирования и защиты иностранных инвестиций, некоторые региональные соглашения также включают вопросы передачи технологий, конкуренции, защиты окружающей среды, требований, касающихся конфиденциальной информации и трудовых процессов, предъявляемых в рамках международных компаний.
Также обсуждалась возможность совершенствования Соглашения по ТРИМС в части мер по стимулированию капиталовложений. Например, предлагалось запретить фиксирование таких требований как создание совместных предприятий, передача технологий и прав собственности. Было высказано мнение о том, что если в настоящее время не удается ввести такие запреты необходимо стимулировать членов ВТО отказаться от нездоровой конкуренции за инвестиции.
В 2000 году в рамках вопросов данного блока также рассматривался опыт участия развивающихся стран в двусторонних инвестиционных соглашениях. Общая позиция по данному вопросу заключается в том, что данные соглашения имеют благоприятное воздействие на развивающиеся страны, т.к. не ограничивают возможности стран-привлекающих инвестиции, в применении своей собственной политики в области ПИИ. Так, развивающиеся страны имеют возможность предоставлять национальный режим только на этапе «пост-учреждения [8]», в то время как многосторонние правила регулирования могут предусматривать применение режима на всех стадиях учреждения компании.
В 2002 и 2003 гг. рабочая группа в основном сконцентрировала свое внимание на обсуждении возможного наполнения будущего многостороннего соглашения. Наиболее дискуссионными были вопросы определения понятий «инвестиции» и «инвестор», предоставления режима на разных стадиях учреждения компании. Так, обсуждалось два подхода к определению термина «инвестиции»: «узкий» подход, включающий только прямые иностранные инвестиции и «широкий», предусматривающий регулирование как прямых, так и портфельных инвестиций. В качестве альтернативного варианта было также предложено использовать разные определения инвестиций в зависимости от стадии учреждения, а именно узкий подход для доступа на рынок и либерализации (стадия, предшествующая учреждению) и широкий подход для защиты инвестиций (пост-учреждение). Помимо этого, рассматривался вопрос о распространении национального режима и РНБ на все стадии учреждения компании. При этом развивающиеся страны высказывали опасения по поводу их возможностей при таком подходе регулировать иностранные инвестиции в случае каких-либо макроэкономических причин. Кроме того, обсуждались преимущества и недостатки формирования перечней специфических обязательств в виде «позитивного» и «негативного» форматов.
Также предусматривалось включение в будущее соглашение положений об общих исключениях, а также об ограничениях в целях защиты платежного баланса по аналогии с ГАТТ и ГАТС.
Члены ВТО также поддержали позицию о том, что споры по применению будущего соглашения должны будут рассматриваться в соответствии с общими правилами и процедурами ВТО по разрешению споров. При этом необходимо было определить, как будет использоваться механизм компенсаций и приостановления уступок, а также как будут урегулироваться споры между инвесторами и государствами в связи с тем, что Орган по разрешению споров ВТО не вправе выносить решения о выплате компенсаций за причиненный ущерб.
Однако, в связи с тем, что на Министерской конференции в г. Канкуне ряд развивающихся стран отказался обсуждать вопросы инвестиций до тех пор, пока не будут решены более важные, по их мнению, вопросы, деятельность рабочей группы по торговле и инвестициям была приостановлена и до настоящего момента не возобновила свою деятельность.
Комитет по связанным с торговлей инвестиционным мерам
В соответствии со статьей 7 Соглашения по ТРИМС в рамках ВТО был создан постояннодействующий орган, а именно комитет по связанным с торговлей инвестиционным мерам, который «выполняет обязанности, возложенные на него Советом по торговле товарами, и предоставляет членам ВТО возможность проводить консультации по любым вопросам, имеющим отношение к применению и осуществлению Соглашения по ТРИМС» [9].
В рамках данного комитета члены ВТО:
— уведомляют обо всех применяемых ими ТРИМС, которые не соответствуют положениям рассматриваемого Соглашения или об отсутствии таких ТРИМС;
— уведомляют о публикациях, в которых могут излагаться ТРИМС, применяемые региональными и местными властями;
— поднимают вопрос о сохранении или введении новых ТРИМС в других членах ВТО, которые на их взгляд являются запрещенными;
— обсуждают предложения по внесению изменений в Соглашение по ТРИМС.
В 2022 году в ходе заседаний данного комитета было поднято 6 новых вопросов, относящихся к инвестиционным мерам, и продолжено обсуждение еще 9 вопросов. Так, Япония и США вынесли на обсуждение комитета вопрос о требовании местной составляющей [10] при покупке технологий в банковском секторе КНР. Европейский союз подал запрос к Индии о требовании местной составляющей в проектах по добычи солнечной энергии, США — к Индонезии о требовании местной составляющей для мобильных устройств 4 G LTE, Япония — к Республике Корея о мерах поддержки сельскохозяйственного оборудования, ЕС и США — к Российской Федерации о требовании местной составляющей при закупках, осуществляемых гос. предприятиями, ЕС — к Турции о требовании местной составляющей к производству электричества.
Помимо этого, данный комитет продолжил рассматривать запросы членов ВТО, которые были подняты ранее, а именно к Индии о некоторых преференциях в отношении отечественных электронных и телекоммуникационных устройств, к Индонезии о требовании местной составляющей в секторе розничной торговли, о положениях нового закона о торговле и промышленности, некоторых положениях о местной составлявшей в энергетике (горнодобывающая промышленность, нефть и газ) и телекоммуникационном секторе, к Нигерии о мерах в области энергетики, к Российской Федерации о требованиях местной составляющей для сельскохозяйственного оборудования, к США о требованиях местной составляющей для программ возобновляемой энергетики.
Что же касается предложений по внесению изменений в Соглашение по ТРИМС, то в основном они относились к положениям статьи 4 «Развивающиеся страны-члены» данного Соглашения [11]. Первоначально Бразилия и Индия выступили с предложением предоставления развивающимся странам больше возможностей для применения ТРИМС в целях развития, дополнив статью 4 Соглашения необходимыми положениями. В ответ США и другие развитые страны высказались против изменения фундаментальных правил ГАТТ.
Позднее было представлено предложение группы Африканских стран в развитии Гонконгской Министерской Декларации по дополнению статей 4 и 5 Соглашения по ТРИМС. Так, предлагалось дополнить статью 4 следующей формулировкой: «Наименее развитые страны и развивающиеся страны с низким уровнем жизни вправе временно отступать от положений статьи 2 в течение разумного периода времени, необходимого для создания конкретного производства на конкурентной основе». В рамках статьи 5, а именно пункта 5.3. предлагалась предусмотреть новые возможности для нотификации ТРИМС и запросов о продлении сроков их отмены. Данные инициативы, предложенные в 2007 году, обсуждались в ходе неформальных консультаций, а также периодически включаются в повестку заседаний рассматриваемого комитета, при этом до настоящего момента ни одна из делегаций членов ВТО не выступила по данной теме.
Таким образом, на основе анализа ежегодных отчетов комитета по связанным с торговлей инвестиционным мерам можно сделать вывод о том, что деятельность данного комитета заключается в большей степени в мониторинге выполнения Соглашения по ТРИМС и, не направлена на совершенствование положений данного Соглашения или разработку новых положений.
Комитет по специфическим обязательствам
Одним из направлений переговоров по торговле услугами в рамках Доха-раунда ВТО являются вопросы доступа на рынок. Проведение данных переговоров предусматривалось в рамках комитета по специфическим обязательствам при Совете по торговле услугами и включало, в том числе, вопросы либерализации третьего способа поставки услуг (коммерческое присутствие), что непосредственно связано с условиями осуществления инвестиций.
Для достижения более высокого уровня либерализации в статье XIX «Переговоры по специфическим обязательствам» ГАТС предусматривается проведение таких переговоров не позже, чем через пять лет с даты вступления в силу ГАТС. «Такие переговоры должны быть направлены на сокращение или устранение мер, отрицательно влияющих на торговлю услугами, с целью обеспечения эффективного доступа на рынок. Этот процесс осуществляется в целях содействия интересам всех участников на базе взаимной выгоды и обеспечения общего баланса прав и обязательств».
Основной формой переговоров по доступу на рынок являлись двусторонние переговоры на основе метода «запрос-предложение». Так, в 2001-2002 гг. было представлено около 140 документов от различных членов ВТО практически по всем секторам услуг.
К примеру, США подготовили около 130 запросов для членов ВТО, содержащие предложения в отношении финансовых, энергетических, аудиовизуальных услугах, а также услугах по экспресс-доставке почтовых грузов. Одним из основных требований являлась отмена ограничений на иностранное участие и приватизацию национальных компаний (в телекоммуникационных, энергетических и страховых услугах).
ЕС также представил предложения к членам ВТО, которые насчитывали более 100 запросов.
При этом общий итог данных переговоров показал нежелание членов ВТО идти на существенную либерализацию своего рынка. С декабря 2007 года по июль 2008 года члены ВТО продолжали вести переговоры на базе уже коллективных запросов, понимая при этом, что степень их эффективности в течение этого периода невысока. В результате, со второй половины 2008 года активная переговорная работа по этому направлению была приостановлена в связи с увязкой либерализации в данной сфере с итогами переговоров в рамках ВТО по другим направлениям.
В настоящее время в рамках заседания комитета по специфическим обязательствам ВТО рассматриваются вопросы совершенствования классификаций различных услуг, подходов к фиксации обязательств в перечнях по услугам, путем обмена, имеющимся у членов ВТО, опытом помимо практики ВТО. При этом вопрос либерализации доступа на рынок не поднимается и не обсуждается членами ВТО. Таким образом, можно сделать вывод о том, что прогресс в отношении вопросов, связанных с условиями осуществления инвестиций в рамках данного комитета не наблюдается.
Регулирование инвестиций в рамках ЕАЭС
Вопросы осуществления инвестиций в рамках Евразийского экономического союза регулируются положениями Раздела XV «Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций» Договора о ЕАЭС, а также Приложением № 16 к нему.
По аналогии с ГАТС в Договоре о ЕАЭС одним из способов поставки услуг является учреждение на территории другого государства-члена. При этом в рамках ЕАЭС положения об учреждении распространяются не только на сектора услуг, как это предусмотрено в ГАТС, но и на производство товаров.
Кроме того, в Договоре о ЕАЭС также как и в ГАТС предусматриваются положения о транспарентности, недискриминационном доступе на рынок (предоставление РНБ с изъятиями, положения о внутреннем регулировании) и осуществлении деятельности (предоставление национального режима с изъятиями). При этом стоит отметить, что если в ГАТС национальный режим предоставляется на основе «позитивного» перечня, т.е. гарантируется определенный уровень доступа и осуществления деятельности только в отдельных секторах услуг, зафиксированных в перечнях специфических обязательств членов ВТО, в рамках Договора о ЕАЭС применяется «негативный» перечень, а именно предоставление национального режима в отношении всех мер за исключением ограничений, зафиксированных в национальных перечнях.
Помимо этого, в Договоре о ЕАЭС предусмотрены положения о либерализации торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществления инвестиций, а также о формировании единого рынка услуг.
Так, государства-члены ЕАЭС приняли обязательство «не вводить новые дискриминационные меры в отношении торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществления инвестиций по сравнению с режимом, действующим на дату вступления в силу Договора о ЕАЭС и проводить поэтапную либерализацию условий взаимной торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций».
Кроме того, Договором о ЕАЭС предусмотрено создание единого рынка услуг, в рамках которого поставщикам услуг и инвесторам предоставляется возможность:
— поставки услуг без дополнительного учреждения в форме юридического лица;
— поставки услуг на основе разрешения, полученного поставщиком услуг на территории своего государства-члена;
— признания профессиональной квалификации персонала поставщика услуг.
Формирование единого рынка осуществляется посредством поэтапного сокращения действующих изъятий и ограничений, а также гармонизации законодательства. В Договоре о ЕАЭС зафиксировано, что государства-члены стремятся распространять правила единого рынка на максимальное количество секторов услуг.
При этом, единый рынок функционирует с 1 января 2022 г. в 43 секторах услуг, закрепленных решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2022 г. № 110, из них в ряде секторов для Республики Казахстан либо предусмотрен переходный период до 1 января 2022 г. или правила единого рынка не действуют [12].
Решением Высшего Совета от 16 октября 2022 г. № 30 также определены сектора услуг, в которых формирование единого рынка услуг будет достигнуто через переходный период на основе утверждаемых в последующем Высшим Советом планов либерализации.
Помимо регулирования прямых иностранных инвестиций (посредством положений об учреждении компаний) в Договоре о ЕАЭС предусмотрены положения и в отношении других форм инвестиций. Так, включены понятия «инвестор», «инвестиции» и «деятельность в связи с инвестициями» и гарантируется предоставление на выбор национального режима или режима наибольшего благоприятствования. При этом «каждое государство-член в соответствии со своим законодательством оставляет за собой право ограничивать деятельность инвесторов других государств-членов, а также применять и вводить иные изъятия из национального режима».
Договором о ЕАЭС также предусмотрены:
— гарантии прав инвесторов на возмещение ущерба при экспроприации, национализации, а также иных мерах, равносильных по последствиям с ними;
— положения о переходе прав инвесторов;
— право инвестора на беспрепятственное осуществление переводов денежных средств (денег) и платежей, связанных с инвестициями в любую страну по усмотрению инвестора;
— право использовать и распоряжаться полученными в результате осуществления инвестиций доходами в любых целях, не запрещенных законодательством государства-реципиента;
— порядок разрешения инвестиционных споров.
Примечательным является тот факт, что положения о защите и поощрении инвестиций распространяются на все формы инвестиций, в том числе и на учреждение.
Таким образом, можно говорить о том, что в рамках ЕАЭС предусматривается регулирование не только вопросов доступа на рынок и либерализации существующих ограничений, но и защиты и поощрения инвестиций, что шире, чем охват положений ГАТС.
При этом следует обратить внимание на тот факт, что обязательства государств-членов в рамках ЕАЭС должны быть более либеральными, чем в рамках ВТО т.к. ЕАЭС является интеграционным объединением, что предусматривает более тесное экономическое взаимодействие.
[1] г. Марракеш, 15 апреля 1994 г.
[2] Данный комитет относится к Совету по торговле услугами
[3] Вопросы интеллектуальной собственности и прав на нее включаются в понимание инвестиций в международном инвестиционном праве
[4] Подробный анализ соглашений ВТО представлен в других разделах данной работы.
[5] ТРИМС — инвестиционные меры, связанные только с торговлей товарами
[6] п.4. статьи III ГАТТ — Товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование
[7] п. 1 статьи XI ГАТТ — ни одна из договаривающихся сторон не устанавливает или не сохраняет на ввоз любого товара из территории другой договаривающейся стороны или вывоз или продажу для экспорта любого товара, предназначаемого для территории другой договаривающейся стороны, никаких запрещений или ограничений, будь то в форме квот, импортных или экспортных лицензий или других мер, кроме пошлин, налогов или других сборов
[8] В отношении защиты инвестиций
[9] Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей
[10] Данное требование предполагает использование определенного объема местных ресурсов при производстве товара
[11] Развивающаяся страна-член вправе временно отступать от положений статьи 2 «Национальный режим и количественные ограничения» в той мере и таким образом, в каком статья XVIII ГАТТ 1994, Договоренность в отношении положений о платежном балансе ГАТТ 1994 и Декларация о торговых мерах, вводимых для целей платежных балансов, принятая 28 ноября 1979 года (BISD 26S/205-209), разрешают члену отступать от положений статей III и XI ГАТТ 1994.
[12] В 6 подсекторах услуг
