.3. правовое регулирование иностранных инвестиций
Иностранные инвестиции — это
материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим
лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с
целью извлечения прибыли.
Одним из оснований, по которому можно
провести классификацию инвестиций — имущественный или неимущественный характер
инвестиций.
Под неимущественными инвестициями следует
понимать права на литературные и художественные произведения, в том числе
звукозаписи; права на изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных
схем; а также специфические технологические сведения (ноу-хау), секреты
производства, конфиденциальную коммерческую информацию, товарные знаки, знаки
обслуживания, фирменные наименования, то есть все то, что входит в понятие
интеллектуальной собственности.
Другим основанием классификации инвестиций
можно считать участие или неучастие инвестора в управлении объектом
инвестирования.
По этому основанию инвестиции можно
разделить на прямые и косвенные (портфельные) инвестиции. Прямые инвестиции
осуществляются в виде создания совместных предприятий и предприятий, на сто
процентов принадлежащих иностранному инвестору. При такой форме инвестирования
иностранные инвесторы «прямо и непосредственно» участвуют в управлении
предприятием (компанией).
Косвенные инвестиции не предусматривают
непосредственного участия в управлении предприятием (компанией), а предполагают
получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги, то есть
на капитал, вложенный в эти предприятия в денежной форме.
Как показывает практика, самые значительные
прямые инвестиции осуществляются в экономику ведущих развитых стран. Это
связано прежде всего с хорошо отлаженным механизмом правовых гарантий
иностранным инвестициям. Но эти страны характеризуются высоким уровнем
конкуренции, поэтому более высокий потенциал получения прибыли у стран с
развивающейся экономикой, хотя там выше риск для иностранного инвестора.
И наконец, в зависимости от источника
финансирования иностранные инвестиции можно разделить на государственные^
которые осуществляются в виде кредитов и займов, предоставляемых государствами
и международными организациями (МБРР, МВФ, ЕБРР и др.) и частные,
осуществляемые иностранными юридическими и физическими лицами.
В структуре правового регулирования
инвестиционных отношений можно выделить два уровня: 1) международно-правовой,
формирующийся путем заключения международных договоров и 2) внутригосударственный,
основу которого составляет национальное законодательство принимающего
государства.
Международно-правовое регулирование
инвестиционных отношений осуществляется, как уже было сказано, путем заключения
государствами и другими субъектами международного права международных
договоров. По кругу участников такие международные договоры можно разделить на
три группы-это многосторонние международные договоры, основной целью которых
является защита иностранных инвестиций на межгосударственном уровне (например.
Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и
иностранными лицами 1965 г.; Конвенция об учреждении Многостороннего агентства
по гарантиям инвестиций 1985 г.); региональные международные договоры
(например, соглашения стран СНГ) и двусторонние соглашения (здесь можно
говорить как о соглашениях между государствами по вопросам защиты иностранных
инвестиций, устранению двойного налогообложения, так и соглашениях между
государствами и международными организациями — МБРР, ЕБРР, ЕС).
Конвенция о порядке разрешения
инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами была подписана
в Вашингтоне 18 марта 1965 г. и вступила в силу 14 октября 1966 г.!. Российская
Федерация не является участником Конвенции. В соответствии с Конвенцией при
МБРР был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров между
государствами с одной стороны и физическими и юридическими лицами, выступающими
в качестве иностранных инвесторов с другой.
Развитие новых форм экономического
сотрудничества привело к созданию более действенного механизма защиты
иностранных инвестиций — страхованию.
В сентябре 1985 г. в Сеуле была подписана
Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.
Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 гЛ Основная идея Конвенции —
предоставить иностранным инвесторам финансовые гарантии от некоммерческих
рисков путем страхования инвестиций.
Цель всех видов страхования —
стимулирование потока капитала в менее развитые страны путем снижения
политического риска для определенного круга инвесторов в связи с
финансированием ими отдельных проектов в развивающихся странах. Агентство в
этих случаях выступает гарантом того, что обязательства перед инвестором будут
соблюдаться.
Для достижения поставленных целей
Агентство: а) предоставляет гарантии, включая сострахование и перестрахование
от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо
стране-члене из других стран-членов (п. «а» ст. 2); б) проводит соответствующую
дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в
развивающиеся страны и между ними (п. «в» ст. 2); а также в) пользуется такими
другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для
выполнения поставленных целей (п. «с» ст. 2).
В зависимости от того, какие некоммерческие
риски покрываются Агентством, можно выделить следующие виды страхования,
упомянутые в Конвенции.
1. Перевод валюты. Этот вид страхования
защищает инвестора от убытков, связанных с невозможностью инвестора
конвертировать денежные средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма
долга, проценты по долгу, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны.
По
данному виду страхования инвестору гарантируется защита на случай задержек с
получением конвертируемой валюты в связи с действием или бездействием
правительства принимающего государства; неблагоприятным изменением законов по
обмену валют; ухудшением условий, влияющих на обмен и возможность вывоза
иностранной валюты.
При этом, однако, следует учитывать, что
данный вид страхования не покрывает девальвацию местной валюты. На этот счет
ст. 11 Конвенции содержит следующее положение: «По совместному заявлению
инвестора и принимающей Стороны Совет директоров… может утвердить расширение
сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски…, но ни при
каком случае не риск девальвации или обесценивания валюты».
2. Экспроприация или аналогичные меры. Этот
вид страхования защищает инвестора от «любых законодательных или
административных действий или бездействий, исходящих от принимающего
правительства, в результате которых владелец гарантии лишается права
собственности на свои капиталовложения, контроля над ними, или существенного
дохода от такого капиталовложения».
Под «любыми законодательными или
административными действиями» следует понимать действия, предпринимаемые
исполнительными органами, но ни в коем случае не действия судебных органов при
исполнении своих функций. При этом в ст. 11 указывается, что под действие
настоящего положения не подпадают общеприменимые меры недискриминационного
характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования
экономической деятельности на своей территории.
Страхование возможно как от частичной, так
и от полной экспроприации.
3. Война и гражданские беспорядки. Этот вид
страхования защищает инвестора от повреждения, разрушения или исчезновения
основных фондов в результате войны или гражданских беспорядков. Этот риск
включает в себя революции, восстания, государственные перевороты и другие
аналогичные акты, которые не могут регулироваться правительством принимающего
государства.
Таким образом, п.п. I, II, IV ч. «а» ст. 11
Конвенции предусматривают покрытие по трем общепризнанным категориям
некоммерческих рисков: риск, связанный с переводом валют; риск, связанный с
экспроприацией и риск войны и гражданских беспорядков.
Помимо покрытия традиционных некоммерческих
рисков Конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договорного
обязательства, взятого правительством принимающего государства по отношению к
инвестору, или отказа от такого обязательства.
4. Нарушение условий договора (контракта).
Данный вид страхования гарантирует инвестору защиту от потерь, связанных с
нарушением условий или разрывом контракта со стороны правительства принимающего
государства. Компенсация предоставляется только в случаях, когда не существует
органа, к которому инвестор мог бы обратиться с иском по договору (контракту)
против правительства принимающего государства; или обращению к такому органу
препятствует неразумная задержка, как она определена в договоре о гарантии; или
после вынесения окончательного решения в свою пользу иностранный инвестор не
может добиться его осуществления. При наличии любого из трех условий Агентство
выплачивает компенсацию.
Застраховать свои инвестиции может любой
инвестор любой страны-члена, кроме той страны, в которую вкладываются средства
(ст. 13). Однако из этого правила есть одно исключение. Право на получение
гарантии может быть распространено на физическое лицо, которое является
гражданином принимающей страны, или юридическое лицо принимающей страны.
Это исключение из правила не случайно.
Состоятельные граждане многих развивающихся государств предпочитают жить за
границей, где имеют значительные финансовые средства. А основная задача
Агентства, как уже говорилось, — усиление потока инвестиций в развивающиеся
страны с целью повышения уровня их экономического развития.
В настоящее время страхование иностранных
инвестиций привлекает все большее внимание как принимающих государств, так и
частных инвесторов. Свидетельством тому — проходившая в Атлантик-Сити (США)
первая российско-американская конференция «Страхование инвестиций:
законодательство и перспективы в СНГ»1.
Примером региональных соглашений в области
иностранного инвестирования является Соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в
области инвестиционной деятельности» от 24 декабря 1993 г.2. В соответствии с
данным договором стороны берут на себя обязательства сотрудничать в области
разработки и осуществления инвестиционной политики; принимать меры с целью
сближения своего законодательства по вопросам инвестиционной деятельности;
придерживаться в рамках своего законодательства согласованного подхода к
вопросам, связанным с привлечением иностранных займов и инвестиции из
государств, не являющихся участниками Соглашения, и международных организаций
для осуществления проектов, отвечающих общей заинтересованности сторон, с
предоставлением таким иностранным инвесторам права на приобретение национальных
ценных бумаг, пользование землей, аренду имущества, а также с заключением
концессионных договоров и созданием свободных экономических зон и других форм
деятельности; сотрудничать между собой для устранения недобросовестной
конкуренции на международном и внутреннем рынках.
Иностранными инвесторами, согласно ст. 2
Соглашения, являются юридические и физические лица государств-участников, а
также сами государства-участники и расположенные в пределах их территории
государственные и административно-территориальные образования.
Иностранным инвесторам Соглашение
гарантирует выплату адекватной, быстрой и эффективной компенсации в случае
национализации (ст. 7); беспрепятственный перевод в государства-участники
прибыли, полученной от инвестиционной деятельности (ст. 8); освобождение от
взимания таможенных пошлин и налогов на имущество, ввозимое из других
государств в качестве вклада в уставный капитал предприятия и предназначенное
для собственного материального производства (ст. 15); право пользования землей,
включая ее аренду, и иными природными ресурсами (ст. 20).
В развитие Соглашения о сотрудничестве в
области инвестиционной деятельности 28 марта 1997 г. в рамках СНГ принимается
Конвенция о защите прав инвестора, которая определила правовые основы
осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов на
осуществление инвестиций и получаемые от них доходы2.
Согласно Конвенции для иностранных
инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, которые
определяются национальным законодательством принимающего государства).
Инвесторам предоставляются гарантии от изменения законодательства (ст. 5);
защиты инвестиций от национализации (ст. 9); использования доходов (ст. 12).
Инвесторам предоставляется право приобретать акции и иные ценные бумаги, в т.
ч. и государственные (ст. 14); участвовать в приватизации (ст. 15); приобретать
вещные права на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество в
соответствии с законодательством принимающего государства (ст. 18); заключать
концессионные договоры и соглашения о разделе продукции в отношении объектов,
относящихся к монополии принимающего государства (ст. 19).
Споры по осуществлению инвестиций в рамках
указанной Конвенции могут рассматриваться судами или арбитражными судами
стран-участников спора. Экономическим Судом СНГ и/или международными судами или
международными арбитражными судами.
В целом Конвенция посвящена институту
гарантий и может быть успешно использована в будущем в качестве основы для
заключения двусторонних соглашений между государствами-участниками .
Наиболее гибким инструментом регулирования
межгосударственных инвестиционных отношений являются соглашения о взаимном
поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.
В настоящее время на территории Российской
Федерации действуют соглашения с иностранными государствами, как заключенные
СССР, так и Россией. Советский Союз подписал такие соглашения с Финляндией,
Францией, Нидерландами, Канадой, Италией, Австрией и рядом других стран.
Постановлением Правительства Российской
Федерации от 11 июля 1992 г. № 395 был одобрен типовой проект Соглашения о
поощрении и взаимной защите капиталовложений. На основании этого типового
проекта были заключены соглашения с Болгарией, Грецией, Данией, Кубой, Польшей,
Румынией, Словакией и США.
В соответствии с соглашениями
капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из сторон всегда
предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами
международного права — режим наибольшего благоприятствования.
В случае нанесения ущерба капиталовложениям
инвесторов на территории одной из сторон соглашения в результате войны, других
вооруженных конфликтов; введения чрезвычайного положения или других
чрезвычайных обстоятельств предусматривается компенсация убытков путем
восстановления имущества, возмещения ущерба, компенсации.
Предусматривается
компенсация за такие действия принимающего государства, как национализация или
экспроприация, которые могут проводиться в общественных интересах в
установленном законом порядке и которые не должны носить дискриминационный
характер.
Таким образом, цель двусторонних соглашений
о защите иностранных капиталовложений, заключаемых повсеместно — обеспечить на
территории одного договаривающегося государства в отношении капиталовложений
другого договаривающегося государства режим не менее благоприятный, чем в
отношении капиталовложений инвесторов третьих стран; предоставить гарантии
беспрепятственного вывоза валютной части прибыли совместных предприятий и гарантии
от некоммерческих рисков.
Помимо двусторонних соглашений о защите
иностранных капиталовложений инвестированию иностранного капитала в экономику
принимающего государства в значительной мере способствуют соглашения об
избежании двойного налогообложения. Такие соглашения были заключены СССР с
Великобританией, Канадой, Испанией, Кипром, Италией, Бельгией, Нидерландами,
Данией, Норвегией, Францией, Финляндией, Швецией, Швейцарией, Австрией,
Японией, ФРГ, Малайзией, Индией. Все эти соглашения являются действующими для
Российской Федерации.
Аналогичные соглашения РФ заключила с США,
Украиной, Словакией, Ирландией, Словенией, Югославией и Бельгией.
Эти соглашения призваны разделить налоговую
юрисдикцию государств, согласовать наиболее важные в налоговых вопросах
термины, установить круг доходов, облагаемых налогами в нескольких
государствах, установить налоговый режим, приемлемый для обоих сторон и,
наконец, определить порядок оказания взаимной помощи в вопросах
налогообложения. Все это создает дополнительные гарантии для иностранного
инвестирования.
Действующие международные договоры создают
единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций и исходят из
некоторых единых принципов правового регулирования инвестиционных отношений.
Инвестиционное законодательство принимающих
стран, используя этот механизм и эти принципы, носит комплексный характер и,
как правило, представлено специальными инвестиционными законами, законами в
области валютного регулирования и валютного контроля, трудовым законодательством,
регулирующим отношения с иностранным элементом, и другими специальными
законами.
Особенностью инвестиционного
законодательства является то, что оно не применяет коллизионный способ
регулирования и его нормы прямо регулируют отношения между иностранным частным
инвестором и государством.
В принимающих государствах иностранным
инвестициям может быть предоставлен национальный режим, режим наибольшего
благоприятствования или привилегированный режим. При национальном режиме
иностранные инвесторы осуществляют свою деятельность на тех же условиях, что и
национальные инвесторы за некоторым исключением.
При режиме наибольшего
благоприятствования иностранным инвесторам предоставляются равные условия
осуществления инвестиционной деятельности без предоставления каких-либо
преимуществ некоторым из них. Привилегированный режим заключается в
предоставлении некоторых льгот при ввозе сырья и оборудования, освобождении от
таможенных пошлин и налогов и т. д. для иностранных инвесторов, осуществляющих
свою деятельность в слаборазвитых отраслях экономики, труднодоступных регионах,
географических центрах со слаборазвитой инфраструктурой и требующих крупных
вложений капитала.
Принимающие государства могут проводить
мероприятия по ограничению иностранных капиталовложений, которые сводятся к
следующему: 1) запрещение деятельности иностранного инвестора в определенных
отраслях экономики; 2) установление особого государственного контроля за
допуском иностранного инвестора к разработке недр и естественных богатств; 3)
обязательное долевое участие государства в создаваемых иностранным инвестором
предприятиях; 4) установление специального фискального режима; 5) определение
концессионной политики.
Государства, проводящие активную политику
привлечения иностранных инвестиций имеют и более развитое инвестиционное
законодательство (КНР, Польша, Венгрия, Аргентина, Мексика и др.).
На проходившей в 1994 г. конференции ЮНКТАД
по проблемам торговли и развития были опубликованы данные о международном
переплетении капиталов. В число 10 стран с развивающейся рыночной экономикой и
являющихся самыми крупными объектами инвестирования ТНК, вошел Китай.
По мнению экспертов ЮНКТАД следующие
моменты определяют стремление транснациональных компаний усилить свою
активность в развивающихся странах: высокие темпы экономического роста; низкие
издержки на рабочую силу, в том числе высокой квалификации; дешевое сырье;
улучшающаяся инфраструктура; становление структуры промышленного производства;
региональная интеграция; либеральный режим для инвестиций; благожелательная для
предпринимательства политика правительства; создание легальных рынков капитала
и бирж; проводимая приватизация.
Правовая база для иностранного
инвестирования в Российской Федерации прежде всего представлена специальными
законами: «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» 1991 г., «О соглашениях о
разделе продукции» 1995 г., «Об иностранных инвестициях» 1999 г. Кроме того
имеются отдельные отраслевые законы, а также указы президента и постановления
правительства.
Закон об иностранных инвестициях от 14 июля
1999 г. понимает под иностранными инвестициями вложение иностранного капитала в
объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в
виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если
такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте
в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе
денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного
имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а
также услуг и информации (ст. 2).
Правовой режим иностранных инвестиций, а
также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению, согласно ст. 4
Закона, не может быть менее благоприятен, чем режим для имущества,
имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РФ
лишь за некоторым исключением.
Изъятия ограничивающего характера для
иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в
той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности государства.
Изъятия стимулирующего характера в виде
льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах
социально-экономического развития Российской Федерации. При этом виды льгот и
порядок их предоставления устанавливаются законодательством РОССИЙСКОЙ
Федерации.
Закон предусматривает целый комплекс мер,
представляющих собой гарантии капиталовложениям иностранных инвесторов.
Перечень этих мер значительно расширился по сравнению с 1991 г., когда был
принят первый российский закон об иностранных инвестициях.
Среди них гарантии
правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ;
использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на
территории РФ; перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому
лицу; компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного
инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями; защиты от
неблагоприятного изменения законодательства РФ; обеспечения надлежащего
разрешения спора, возникшего в связи с инвестиционной деятельностью;
использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и
других правомерно полученных денежных сумм; права на беспрепятственный вывоз за
пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на
электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в
качестве иностранной инвестиции; права на приобретение ценных бумаг; участия в
приватизации; предоставление права на земельные участки, другие природные
ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 5-15).
Закон 1999 г., так же, как и Закон 1991 г.,
предусматривает в исключительных случаях возможность национализации иностранной
собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации. Рассмотрим
данный вопрос несколько подробнее.
В собственном смысле слова термин
«национализация» означает огосударствление, т. е, переход из частной
собственности в собственность государства земли, промышленных предприятий,
банков, транспорта и т. д.
Право государств на национализацию было
подтверждено Декларацией об установлении нового международного экономического
порядка 1974 г., Хартией экономических прав и обязанностей государств 1974 г. и
целым рядом резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. В настоящее время право это
общепризнанно и не вызывает сомнений. Спорным остается лишь вопрос о выплате
компенсации при национализации.
В ходе дискуссии по данной проблеме четко
обозначились три концепции. Согласно первой концепции, имеющей значительное
распространение среди юристов-международников развивающихся стран, в настоящее
время не существует правовой нормы, ни договорной, ни обычной, обязывающей
быстро и эффективно компенсировать убытки иностранного инвестора при
национализации.
Однако положение о компенсации содержится и
в резолюции 1803/ХУ11/ Генеральной Ассамблеи ООН «О неотъемлемом суверенитете
над природными ресурсами», и в Хартии экономических прав и обязанностей
государств, согласно которой государство, осуществляющее национализацию
иностранной собственности, «должно выплачивать соответствующую компенсацию с
учетом соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которое это
государство считает уместным» (ст. 2).
В целом придерживающийся этой концепции Э.
Хименес де Аречага считает однако, что обязанность выплачивать компенсацию
вытекает из принципов справедливости и недопустимости несправедливого
обогащения.
В основном же эта концепция признает право
иностранных инвесторов на компенсацию в случае национализации, однако это право
не является бесспорным.
Согласно второй концепции, выплата
компенсации при национализации является обязательной и норма эта носит
обычно-правовой характер. Такой точки зрения придерживается большинство юристов
в Европе и Северной Америке, например, И. Делупис, М. Мендельсон, О. Шахтер и др.
Суть этой концепции состоит в том, что
компенсация при национализации обязательна, однако нельзя вести речь о срочной,
быстрой, эффективной и адекватной компенсации, а данные жесткие формулировки
сделать более гибкими, мягкими, осторожными — «справедливая»,
«соответствующая», «частичная» компенсация.
Согласно третьей концепции, которая является
наиболее распространенной, условия компенсации определяются национализирующим
государством в соответствии с его национальным правом и с учетом конкретных
обстоятельств. Никто не вправе обязать суверенное государство выполнять те или
иные условия при проведении им своей внутренней политики, осуществлении своих
внутренних функций.
В настоящее время не существует
обычно-правового принципа компенсации, вопрос этот находится в сфере ведения
внутригосударственного права, что следует из принципа суверенного равенства
государств.
Законы об иностранных инвестициях были
приняты практически во всех республиках бывшего СССР. Согласно этим законам
иностранные инвестиции пользуются полной правовой защитой и им предоставляется
национальный режим. Как правило, законами не допускается проведение
национализации иностранных инвестиций (например, законами Узбекистана,
Казахстана, Эстонии).
В случае изъятия инвестиций в связи со сложившимися
чрезвычайными обстоятельствами (стихийными бедствиями, авариями, эпидемиями и
т. п.) инвестору выплачивается эффективная и адекватная компенсация. Принятие
инвестиционных законов в государствах СНГ способствовало созданию более
благоприятного инвестиционного климата для иностранных инвесторов и показало их
заинтересованность в притоке иностранных инвестиций.
