Правовые формы иностранных инвестиций в российской федерации
Иностранные инвесторы обладают правом осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации (ст. 6 Закона об иностранных инвестициях). Ими являются: приобретение коммерческих организаций и долей участия в них, предоставление займов, кредитов; приобретение прав пользования землей и иными природными ресурсами; передача прав на результаты интеллектуальной деятельности; осуществление иной, не запрещенной действующим законодательством Российской Федерации в области инвестиционной деятельности.
На практике в настоящее время иностранное инвестирование в Российской Федерации реализуется в следующих формах:
О создание предприятий в области производства, финансов, консалтинговых услуг, во внешней и внутренней торговле и др.;
О деятельность на основе концессионных договоров или соглашений о разделе продукции;
О учреждение особых экономических зон с целью эффективного привлечения иностранных инвестиций в определенные регионы страны для их ускоренного развития.
Предпринимательская деятельность компаний с иностранным участием на территории Российской Федерации может осуществляться в следующих организационно-правовых формах:
О участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;
О создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным физическим и юридическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов;
О приобретение предприятий и их долей;
О создание филиалов иностранных юридических лиц;
О создание представительств иностранных юридических лиц.
Современный этап функционирования международного бизнеса отличают серьезные структурные сдвиги во всей его системе. Его примечательной чертой является глобализация, усиливающая связанность и подчиненность практически всех областей активности международного бизнеса. Принимая во внимание особенности глобализации, следует заметить, что любой феномен в жизни общества экономического, политического или юридического характера следует изучать во взаимосвязи с другими процессами. Глобализация международного бизнеса проявляется в первую очередь в экспансии в недавние десятилетия функционирования транснациональных корпораций (ТНК) и в формировании корпораций, находящихся на самой высокой ступени развития — глобальных ТНК. В настоящее время ТНК рассматриваются как основной субъект инвестиционной деятельности.
Орден тамплиеров, основанный в 1118 году, по всей видимости, был первым финансовым учреждением транснационального типа, когда в 1135 году начал заниматься банковским делом по всему миру.
Первой транснациональной компанией стала Британская Ост- Индская компания, учрежденная в 1600 году
Голландская Ост-Индская компания, основанная через два года после Британской, считается первой акционерной компанией и самой крупной из международных компаний того периода. Более того, по предположениям, она была первой в мире мегакорпорацией и имела квазигосударственные полномочия, что подразумевало возможность вести войну, участвовать в политических разногласиях, чеканить монеты, создавать колонии.
В целом ТНК обеспечивают около 50% мирового промышленного производства. На ТНК приходится более 70% мировой торговли, причем 40% этой торговли происходит внутри ТНК, т.е. торгуют не по рыночным, а по так называемым трансфертным ценам, которые формируются под давлением не рынка, а долгосрочной политики материнской корпорации. Очень большие ТНК имеют бюджет, превышающий бюджет некоторых стран. Из 100 наибольших экономик мира 52 — транснациональные корпорации, остальные — государства. Они оказывают большое влияние в регионах, так как имеют обширные финансовые средства, связи с общественностью, политическое лобби. ТНК играют важную роль в глобализации. Велика их роль в мировых научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработках (НИОКР). На долю ТНК приходится более 80% зарегистрированных патентов, а также около 80% финансирования НИОКР. ТНК — это не только производственные компании, как, например, Siemens, но и транснациональные банки, телекоммуникационные, страховые, аудиторские компании, инвестиционные и пенсионные фонды1.
Основы функционирования крупных компаний в 1980-е годы сводились к таким аспектам, как экономия, гибкость, маневренность и компактность. В настоящее время их деятельность переориентирована на экспансию и рост, которые особенно ярко проявились в последние два года. Этот вывод многократно подтверждали исследования, опубликованные в журнале “Indust- ryWeek” и проводимые совместно с рейтинговыми агентствами Dun& Bradstreet и Moody’s Investors Service на базе оценки работы и присвоения рейтинга 1000 ведущим мировым производственным компаниям.
Усиление мощи компаний происходит, как правило, путем их слияния и поглощения других компаний. Такую стратегию используют в настоящее время многие успешные фирмы, занимающие лидирующие места в рейтингах крупнейших компаний.
В погоне за получением все больших прибылей большинство ТНК руководствуется стратегией продвижения на новые рынки, прежде всего речь идет о рынках Азии, территориях республик бывшего СССР, постсоциалистических стран Восточной Европы. При этом российский рынок с учетом его возможностей многие эксперты называют одним из наиболее перспективных.
В своем развитии и функционировании ТНК используют все возможные существующие в настоящее время организационные формы ведения международного бизнеса. Организационные формы международного бизнеса ТНК в России можно классифицировать следующим образом:
- 0 создание новых юридических лиц в стране базирования, т.е. предприятия с иностранными инвестициями;
- 0 организация представительств и филиалов иностранных юридических лиц;
www.wikipedia.ru
О организационные формы международного бизнеса, в основе которых лежит договор (без создания юридических лиц и закрепления налогового статуса).
Говоря о первой группе форм, следует подчеркнуть, что они по российскому законодательству могут быть учреждены путем регистрации новой компании самостоятельно или с участием российского партнера, а также путем приобретения значительной доли в уже существующей российской компании или полного поглощения этой компании, включая процесс приватизации. В первой группе форм осуществления международного бизнеса, т.е. среди предприятий с иностранными инвестициями, выделяются следующие компании:
О предприятия, полностью являющиеся собственностью иностранного инвестора;
О предприятия с определенной долей иностранных инвестиций, именуемые совместными предприятиями.
Кроме того, с установлением юридического статуса международный бизнес может реализовываться в виде дочерней, ассоциированной или полностью самостоятельной компании.
Дочерняя компания является юридическим лицом, но она контролируется материнской компанией, поскольку последняя имеет основную долю акций дочерней компании.
В России компания считается дочерней, если материнская компания по причине доминирующего участия в ее уставном капитале либо на основе договора между этими компаниями, либо иным способом может оказывать влияние на решения, принимаемые такой компанией. Речь идет о случаях, когда материнская компания обладает большинством голосов по обыкновенным акциям дочерней компании.
За ассоциированной или, иначе говоря, зависимой компанией устанавливается не такой строгий контроль со стороны материнской фирмы, как за дочерней компанией, поскольку материнской фирме принадлежит значительная, но не преобладающая часть акций. В России компания признается зависимой, если материнская компания обладает более 20% голосующих акций компании.
Определяющим фактором для выбора той или иной организационной формы международного бизнеса ТНК с закреплением ее юридического статуса являются цели, задачи и особенности осуществления различных видов бизнеса.
Говоря об организационных формах международного бизнеса, отдельно стоит упомянуть такое понятие, как «совместные предприятия». Как указывается в научной литературе, одно из общепризнанных в мировой практике определений гласит: «Совместное предприятие — это предприятие, корпорация или иное объединение, образованное двумя или большим числом юридических и физических лиц, которые объединили свои усилия с целью создания долгосрочного прибыльного бизнеса»1.
Создание совместного предприятия имеет в своей основе договор, в котором закрепляются права и обязанности сторон по отношению друг к другу и перед третьими лицами. Совместные предприятия учреждаются и национальными компаниями, и иностранными. Поскольку речь идет о формах ведения международного бизнеса, то под совместным предприятием в данном случае подразумевается предприятие с долевым участием иностранного капитала, т.е. международное совместное предприятие.
Понятие международного совместного предприятия используется для обозначения предприятий, находящихся в совместной собственности двух или более юридических или физических лиц разной национальности. Именно такого рода компании были широко распространены в России в начале 1990-х годов.
Совместное предприятие всего лишь закрепляет сущность деятельности международного бизнеса, при этом организационно-правовая форма совместного предприятия может быть какой угодно — общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество и т.п.
Важным признаком совместного предприятия является совместная собственность учредителей на производимую продукцию.
Цели совместного предпринимательства могут быть весьма разнообразными. К числу первостепенных и получивших наибольшее распространение относятся:
0 приобретение передовых мировых технологий в отличие от обычно принятой практики лицензирования при совместном хозяйст-
www.underlaw.ru вовании, когда продающий лицензии превращается в совладельца использующего их предприятия и при этом очень заинтересованным в получении высоких доходов;
О уход от протекционистских барьеров при международной передаче технологий;
О усиление конкурентоспособности продукта на рынке;
О увеличение объемов экспорта продукции, продвижение на внешние рынки;
О использование дополнительных финансовых и материальных ресурсов по ценам, ощутимо ниже уровня среднемировых цен;
О уменьшение расходов на производство продукции при использовании трансфертного ценообразования, сокращение издержек на организацию сбыта и реализации продукции;
О повышение уровня материально-технического обеспечения производства благодаря наличию возможности получить от зарубежного партнера недостающие материальные ресурсы, полуфабрикаты, комплектующие узлы и детали, которые ими не производятся (так называемое отверточное производство).
В связи с возрастающей ролью ТНК как субъекта инвестиционных правоотношений центральной проблемой на современном этапе является определение личного закона ТНК. По данному вопросу в научной литературе наблюдаются различные точки зрения.
По мнению В.В. Гущина и А.А. Овчинникова, установить единый личный закон транснациональных корпораций возможно только при использовании теории контроля, т.е. по личному закону головной компании. Однако данная теория закреплена в законодательстве далеко не всех государств. Например, в Голландии, Польше, России, Белоруссии национальность юридического лица определяется по месту учреждения, в Германии, Франции, Бельгии, Испании — по месту оседлости, под которым понимается место нахождения штаб-квартиры (или административного центра).
В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Оно подразумевает применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-либо государства, а международного или «квазимеж- дународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права». Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что Кодекс поведения ТНК разработан именно на международном уровне[1].
Вознесенская полагает, что следует признать за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу — лицам другого государства, два правовых статуса: первый общепринятый, определяемый личным законом, и второй — инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю[2].
Фархутдинов указывает на целесообразность применения теории контроля к исследуемым правоотношениям, при этом подчеркивая, что применение критерия контроля из-за возможности искусственного изменения «национальности» юридического лица таит в себе некоторые негативные последствия. В частности, данный метод позволяет расширить круг иностранных инвесторов, на которых распространяются условия зарубежного инвестирования, и, как следствие, увеличить объем правовой защиты этих субъектов международных инвестиционных отношений. Расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора[3].
Весьма обоснованной представляется упоминавшаяся выше точка зрения Дорониной, которая полагает, что категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. Для определения статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо.
Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории России в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе иностранное, к понятию «иностранный инвестор»[4].
Договорным формам инвестиционных отношений присущи конкретные особенности.
Во-первых, они носят долгосрочный характер. Примеров этого достаточно. Так, иностранная фирма отдает российской организации оборудование в лизинг на срок в несколько лет, который обычно соответствует сроку амортизации оборудования. Возможен вариант, когда по соглашению о разделе продукции инвестор готовит участок к функционированию, монтирует оборудование, занимается проведением и финансированием буровых работ, прокладывает трубопроводы. Период от старта финансирования инвестиционного проекта до добычи полезных ископаемых в объеме, позволяющем восполнить финансовые вложения инвестора, как правило, составляет несколько лет.
Во-вторых, наличие предпринимательского риска, связанного с осуществлением капиталовложений. Например, поиск и разведка полезных ископаемых не дали предполагаемого объема их добычи, позволяющего компенсировать затраты инвестора.
В-третьих, целевое использование средств инвестора и, как следствие, право иностранного инвестора оказывать влияние на производственную деятельность стороны, принимающей капиталовложения. Согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
В-четвертых, нацеленность на получение выгоды, прибыли или иного дохода, который может стать общим имуществом с последующим разделом в соответствии с долей участия в общем бизнесе. На основании ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.
Существуют различные инвестиционные договоры, участником которых может быть иностранный инвестор. Особый интерес среди них представляют соглашения о разделе продукции и концессионные договоры.
Механизм соглашений о разделе продукции интересен с юридической точки зрения, поскольку в данном случае мы имеем дело с особенной формой договора по использованию недр. В российском законодательстве обычной формой оформления правоотношений собственника недр и иностранного инвестора была лицензия. Она выдается государственным органом в административном порядке и дает право на разработку недр. Эти положения закреплены Федеральным законом от 21.02.1992 «О недрах», Федеральным законом от 30.11.1995 «О континентальном шельфе» и рядом других.
В условиях действия глобальной тенденции соединения гражданско-правовых и публично-правовых норм в области правового регулирования иностранного инвестирования в России в середине 1990-х годов появилась новая договорная форма использования природных ресурсов — соглашения о разделе продукции (СРП).
Изначально СРП появились в начале 1960-х годов в Индонезии. Именно с этого момента освободившиеся от колониальной зависимости страны стали поочередно вводить в свои конституции положение о праве собственности государства на свои природные ресурсы. Западные страны, боясь утратить возможности эксплуатировать ресурсы бывших колоний, предложили новый нейтральный правовой механизм, который формально не ограничивал права суверена на его природные богатства, но вместе с тем был выгоден скорее не ему, а иностранному инвестору.
Однако в середине 1990-х годов, когда экономика России, в частности сырьевой сектор, испытывала значительные затруднения, СРП были выдвинуты как прогрессивная правовая форма освоения природно-ресурсного комплекса страны при содействии иностранных инвестиций. СРП были заключены на разработку ресурсов по проектам «Сахалин-1» (30.06.1995), «Сахалин-2» (22.06.1994) и «Харьягинское месторождение» (20.12.1995). Все три проекта действуют до настоящего времени, и пока в нашей стране отсутствует другой опыт осуществления СРП.
В проекте «Сахалин-1» участвуют корпорации «Эксон Нефтегаз Лимитед» (российский представитель американской Exxon Mobil), Sodeco, ONGC Videsh и «Роснефть». В проекте «Саха- лин-2» до конца 2006 года состояли Royal Dutch Shell, Mitsui и Mitsubishi, а в декабре 2006 года контрольный пакет проекта был куплен ОАО «Газпром». В «Харьягинское СРП» входят Total, Norsk Hydro и «Ненецкая нефтяная компания».
Необходимо отметить, что беспристрастно и непредубежденно затруднительно описать проблемы российских СРП, поскольку информация по всем трем соглашениям является конфиденциальной, и их действительные положения известны строго ограниченному кругу лиц. На первоначальном этапе существования СРП вопросы, связанные с их функционированием, регулировались Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 года «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами». Этот акт носил временный характер и должен был регламентировать указанную сферу до вступления в силу законов Российской Федерации, устанавливающих порядок применения и реализации СРП. Его сменил принятый позднее Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее — Закон, Закон о СРП), принятый в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности, устанавливающий правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции.
Этот Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений.
Соглашение о разделе продукции (далее — соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее — инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями указанного Федерального закона.
Сторонами соглашения (далее — стороны) являются:
О Российская Федерация (далее — государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство Российской Федерации или уполномоченные им органы;
О инвесторы — юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.
Участок недр предоставляется в пользование инвестору в соответствии с условиями соглашения. При этом лицензия на пользование участком недр, которая удостоверяет право пользования участком недр, указанным в соглашении, выдается инвестору в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о недрах, в течение 30 дней с даты подписания соглашения. Указанная лицензия выдается на срок действия соглашения и подлежит продлению или переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями соглашения.
Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением, которое должно предусматривать условия и порядок:
О определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости. При этом произведенной продукцией признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (без отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), по своему качеству соответствующем национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого — стандарту организации, добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов;
О определения части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее — компенсационная продукция). Предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации — 90% общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- 0 раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и за вычетом компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;
- 0 передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
- 0 получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
Сравнивая соглашения о разделе продукции с концессионными договорами, М.К. Клубничкин отмечал, что обычное для развитых стран и (пока) стран с переходной экономикой концессионное соглашение предполагает, что все минеральное сырье, добытое на предоставленном в долгосрочное пользование участке недр, поступает в собственность лица (как правило, юридического) или группы лиц, которым государство предоставило такое исключительное право на пользование (в России предоставление права на пользование недр с 1992 года удостоверяется лицензией). При этом все или абсолютное большинство налогов, сборов, пошлин и других обязательных платежей (далее — налоги), установленных для юридических лиц законодательством этого государства, распространяются на такого владельца прав и фактического пользователя недр[5].
Далее тот же автор замечает, что владелец прав, полученных по концессионному соглашению, как, впрочем, и по соглашению о разделе продукции, и их пользователь, обычно называемый оператором, часто являются разными юридическими лицами. Эта ситуация считается во всем мире абсолютно нормальной и никак не запрещается государством. В отличие от концессий соглашения о разделе продукции, широко распространенные в нефтедобывающей промышленности ряда развивающихся (и, заметим, весьма успешно развивающихся в сфере нефтедобычи) стран, являются договорами между инвестором и государством. В этих соглашениях инвестору предоставляется право на пользование определенным участком недр на условиях, при которых, с одной стороны, часть добытого им минерального сырья, определяемая в порядке, установленном самим соглашением, должна быть безвозмездно передана в собственность государства, а с другой — инвестор освобождается от обязанности уплачивать большинство налогов в течение всего срока действия такого соглашения. Именно поэтому современные концессии часто в англоязычных странах называют соглашениями “tax-royalty”, т.е. соглашениями «с уплатой налогов», что подчеркивает их основное отличие от соглашений с разделом продукции, который фактически заменяет взимание налогов. В соглашениях о разделе продукции государство часто представляет не государственный орган, а специально созданная для этих целей национальная нефтяная компания, полностью контролируемая государством и выполняющая наряду с функциями государственных органов и некоторые хозяйственные функции в интересах государства. Это обстоятельство породило встречаемую иногда трактовку соглашений о разделе продукции как особого подрядного договора между национальной нефтяной компанией и компанией-инвестором. Такая трактовка справедлива с точки зрения юридического оформления сделок между инвестором и государством в большинстве стран, применяющих такой тип договорных отношений в сфере использования недр, но не имеет ничего общего с главным (концептуальным) признаком соглашений о разделе продукции и принципиально отличается от концессионных соглашений1.
Легальное определение понятия концессионного соглашения дано в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях), согласно которому по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
При этом продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления концессионной деятельности, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 7 ст. 3 Закона о концессиях). Данное положение соответствует правилу, в соответствии с которым закрепляется принадлежность поступлений, полученных в результате использования имущества иным лицом, чем собственник, лицу, использующему имущество на законном основании (ст. 136 ГК РФ).
На фоне динамично растущей концессионной практики до сих пор нерешенным является вопрос о правовой природе концессионного соглашения. Конец спорам не положило даже принятие Закона о концессиях.
К настоящему времени в юриспруденции оформились четыре основные концепции относительно правовой природы концессионного договора (соглашения).
Сторонники первой классифицируют концессионное соглашение как публично-правовой акт либо административный (публично-правовой) договор (Ж. Ведель, М. Тривус, И.Н. Бернштейн, Б.А. Ландау, М.М. Богуславский, Д.Н. Бахрах, С.В. Шорохов и др.).
Вторая концепция рассматривает концессионное соглашение как «гетерогенный» договор, обладающий одновременно и частноправовыми, и публично-правовыми признаками (Л.С. Таль, Е. Носов, С.А. Сосна, Л.К. Линник, О.Н. Савинова, А.В. Багдаса- роваидр.).
Согласно третьей концепции, концессионный договор является гражданско-правовым договором (А.В. Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Бахтинская, Р.М. Жемалетдинов, И. Дроздов и т.д.).
В соответствии с четвертой концепцией концессионный договор считается международно-правовым (Е. Нвогугу, Е. Шварцен- бергер).
В этой связи ряд авторов отмечает, что концессионный договор сочетает элементы различных договоров, что совершенно естественно порождает множественность концепций его правовой природы. Очевидно, что необходимы дальнейшие исследования в этой области, которые помогут выработать сбалансированные подходы по данной проблематике. Преимущества коммерческой концессии (франчайзинга) были выделены, например, О.В. Новосельцевым, а именно:
О возможность отсутствия у предпринимателя основных и специализированных знаний, что преодолевается благодаря программе обучения, проводимой франчайзером. К тому же франчайзер приобретает навыки работы по стандартам высокого качества;
О франчайзи, являясь владельцем собственного предприятия, в то же время имеет возможность пользоваться услугами и получать постоянную поддержку головной организации;
О использование имени и репутации, уже получивших признание у потребителя;
О на создание предприятия в системе франчайзинга требуется меньше средств по сравнению с открытием аналогичного самостоятельного бизнеса, так как франчайзер, используя накопленный опыт, устраняет ненужные затраты. Кроме того, франчайзер может оказать содействие в доступе к кредитным ресурсам;
О возможность за умеренную плату использовать результаты широкомасштабных рекламных мероприятий, проводимых франчайзером;
О доступ к возможностям франчайзера и всей сети в области закупок, снабжения, ведения переговоров;
О возможность пользоваться результатами научных разработок и маркетинговых исследований франчайзера, его программами развития, направленными на совершенствование и повышение конкурентоспособности бизнеса.
Франчайзер (правообладатель) в свою очередь помимо получения финансовой прибыли в виде франчайзинговых платежей получает при создании системы франчайзинга целый ряд дополнительных выгод:
О быстрое расширение рынков сбыта;
О небольшие затраты на персонал;
О низкий уровень собственных капиталовложений;
О возможность разработки систем регионального и областного масштаба ускоренными темпами;
О расширение признания торговой марки фирмы и признания со стороны клиентуры, рост доверия к качеству и единому ассортименту продукции данной фирмы[6].
Рассуждая о договорных формах иностранных инвестиций, необходимо подчеркнуть, что Закон об иностранных инвестициях 1999 года не включает перечня договорно-правовых форм иностранных инвестиций, что можно отнести к числу недоработок этого документа.
Как показывают результаты исследований, проведенных зарубежными авторами, наиболее распространенными видами государственных контрактов в сфере добычи полезных ископаемых являются договоры о концессиях, совместные предприятия и договоры оказания услуг (сервисный контракт). До 1970-х годов наиболее распространенной инвестиционной моделью для крупных инвестиций в развивающихся странах в сфере добычи полезных ископаемых была концессия. При этом речь идет о соглашении между принимающим государством и инвестором о том, что последний может реализовать инвестиционный проект согласно инвестиционному плану на определенной территории, в течение определенного периода и при условии уплаты принимающему государству определенного платежа, размер которого в большинстве случаев зависит от получаемого дохода. Для ранних сырьевых концессий была характерна долгосрочная передача иностранному инвестору права суверена на добычу полезных ископаемых на значительной части территории принимающего государства, которое могло осуществляться по усмотрению инвестора. Современные концессионные соглашения также предусматривают реализацию конкретного инвестиционного проекта на определенной территории и в течение определенного периода при условии уплаты налога, однако передачи прав суверена, как правило, не происходит. После Второй мировой войны концессионная модель инвестирования была вытеснена совместными предприятиями. Типичными элементами подобного договора являются преамбула о намерениях, календарный план по созданию предприятия, далее следуют положения об общих расходах предприятия, о привлечении средств, возможные обязательства по дополнительным взносам и др. Особо выделяются условия, которые должны быть выполнены до начала осуществления денежных расходов, направленных на создание совместного предприятия. Современные инвестиционные соглашения зачастую ограничиваются лишь договором оказания услуг. В такой инвестиционной модели государство договаривается с потенциальным инвестором о том, что последний за плату должен оказать все те услуги, о которых распорядился бы он сам в качестве независимого инвестора. Проект при этом остается под контролем государства или государственного предприятия[7].
В этой связи необходимо подчеркнуть, что сделки с участием государства имеют особый правовой режим. Особенности участия государства в частноправовой деятельности предопределяются его суверенитетом. Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не утрачивает свои качества суверена, органа власти. Суверенитет государства предусматривает наличие у него целого комплекса иммунитетов. Согласно разработанной в XIX веке доктрине права — теории абсолютного иммунитета государства, государству как субъекту гражданско-правовых отношений присуши следующие иммунитеты:
О судебный иммунитет — неподсудность одного государства судам в другом государстве;
О иммунитет от предварительного обеспечения иска — невозможность наложения ареста на имущество, являющееся собственностью иностранного государства, без четко выраженного согласия государства и принятия в отношении этого государства в другом государстве мер в качестве предварительного обеспечения иска;
О иммунитет от принудительного исполнения судебного решения — невозможность без четко выраженного согласия государства обращения взыскания на имущество, являющееся собственностью иностранного государства, и принятия в отношении этого государства в другом государстве принудительных мер по обеспечению иска или исполнения судебного решения;
О иммунитет собственности государства — неприкосновенность собственности иностранного государства, невозможность ее национализации, конфискации, обращения на нее взыскания, принудительного отчуждения, насильственного удержания на территории иностранного государства;
О иммунитет доктрины акта государства подразумевает, что иностранные компетентные органы не могут оспаривать вопрос о принадлежности собственности государству, если государство заявляет, что эта собственность принадлежит ему.
Актуальность и уместность предлагаемой в работе концепции федерального закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности» обусловлена тем обстоятельством, что российское законодательство до сих пор базируется на концепции абсолютного иммунитета государства. На практике данная концепция может использоваться только в крайне редких ситуациях, когда государство выступает в качестве субъекта в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом. Изложенные обстоятельства указывают на необходимость разработки и принятия федерального закона, в котором были бы определены условия и порядок ограничения иммунитета иностранного государства.
Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 года были разработаны на основе концепции абсолютного иммунитета, согласно которой предъявлять иски в национальных судах к иностранному государству, налагать арест на имущество такого государства или принудительно исполнять судебное решение, вынесенное против иностранного государства, возможно только с согласия соответствующего государства.
Однако, как свидетельствует практика внешнеэкономической деятельности, и Советский Союз, и Российская Федерация в ряде международных договоров по внешнеэкономическим вопросам были вынуждены отказываться от иммунитета торговых представительств Российской Федерации за рубежом по заключенным или гарантированным ими сделкам.
Интенсификация внешнеэкономической деятельности, привлечение иностранного капитала на российскую территорию стали причинами того, что изначально Советский Союз, а затем и Российская Федерация как его правопреемница заключили ряд двусторонних международных соглашений о взаимной защите и поощрении капиталовложений. Положения многочисленных двусторонних международных соглашений о взаимной защите и поощрении капиталовложений содержат условия, предполагающие, что споры по поводу осуществления иностранных инвестиций будут рассматриваться в международном коммерческом арбитраже, что фактически означает отказ государства от иммунитета.
Таким образом, и повседневная практика внешнеэкономической деятельности, и международная договорная практика Российской Федерации свидетельствуют об участившихся случаях отказа России от иммунитета. Кроме того, постоянно растет количество исков, предъявляемых Российской Федерации и ее органам в иностранных судах, при этом не испрашивается согласия России на ее участие в деле. Как показывает практика, в каждом отдельном случае иностранные суды принимают решение об иммунитете Российской Федерации, учитывая положения своего национального законодательства, а это фактически означает подчинение Российской Федерации иностранному праву и юрисдикции иностранных судов.
Причиной такого положения дел послужило то обстоятельство, что во второй половине XX века государство стало все более активно участвовать в частноправовых отношениях. Это послужило поводом для формирования в юридической доктрине различного рода теорий, а именно: теории «торгующего государства», теории «служебного» иммунитета, теории функционального (ограниченного) иммунитета иностранного государства. В результате конституционные суды таких стран, как Италия, Германия, Швейцария и ряда других европейских государств, приняли решение об ограничении иммунитета государства в тех случаях, когда оно выступает субъектом в частноправовых отношениях. Таким образом, в подобных ситуациях государство может быть привлечено к суду на общих основаниях, на имущество государства может быть наложено взыскание на общих основаниях, сделки государства подчиняются только местной юрисдикции.
Законодательства США, Великобритании, Австралии, Пакистана, Канады, ЮАР, Сингапура и ряда других юрисдикций в своей основе имеют концепцию функционального (ограниченного) иммунитета государства. В этих странах иностранное государство обладает абсолютным иммунитетом только в случаях совершения суверенных действий. В отличие от указанных стран отдельные государства Западной Европы — Франция, Дания, Греция, Италия и другие — реализуют концепцию функционального (ограниченного) иммунитета иностранного государства не в законодательстве, а в судебной практике.
Основным международно-правовым документом, регламентирующим иммунитеты государства, является принятая Советом Европы в Базеле в 1972 году и основанная на концепции функционального (ограниченного) иммунитета государства Европейская конвенция о государственном иммунитете.
Подготовленный Комиссией международного права ООН проект статей о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, закрепляющий концепцию функционального (ограниченного) иммунитета государства, послужил основой для проекта Конвенции Комиссии «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности» 1999 года.
Развитие рыночных отношений в России, упразднение государственной монополии на внешнюю торговлю, приватизация государственной собственности усиливают необходимость внесения изменений в российское законодательство по проблемам иммунитета иностранного государства с учетом текущего положения дел.
В п. 1 ст. 124 ГК РФ говорится, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации — республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования — выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. В п. 2 ст. 124 ГК РФ зафиксировано диспозитивное правило о том, что к субъектам гражданского права, указанным в п. 1 этой статьи, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Статья 1204 ГК РФ «Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом» гласит, что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела 6 прим применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.
Статья 127 ГК РФ утверждает, что особенности ответственности Российской Федерации и ее субъектов в частноправовых отношениях с иностранным элементом определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Указанные положения, содержащиеся в действующем законодательстве, прямо указывают на обязательность упорядочения законодательства и восполнения пробелов в нем по вопросам иммунитета государства и его собственности.
Таким образом, современные условия ведения предпринимательской деятельности с участием иностранного элемента и несоответствия и пробелы действующего законодательства Российской Федерации требуют адекватного нормативно-правового регулирования данной сферы правоотношений.
Говоря об инвестиционных соглашениях, следует отметить еще один немаловажный вопрос. Это оговорка о праве, применимом к инвестиционному соглашению. В этой связи необходимо подчеркнуть следующее. Как отмечает С.И. Крупко, в гражданско-правовых отношениях, возникающих из инвестиционного контракта между государством и иностранным инвестором, подлежит применению право, избранное сторонами. Оговорка о праве, применимом к инвестиционному контракту, не распространяется на процессуальные вопросы, вопросы юрисдикции и «национальности» инвестора. Включение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт чаше всего предотвращает применение к инвестиционному контракту любого иного правопорядка, чем правопорядок принимающего государства. Это обусловлено тем, что на основе инвестиционного контракта государство передает частному лицу права и функции, связанные с использованием объектов государственной собственности и с осуществлением видов деятельности, составляющих государственную монополию. Регулировать осуществление суверенных функций или прав могут только национальные нормы права принимающего государства. Данные вопросы не могут быть урегулированы путем применения норм другого государства или норм международного публичного права. Иностранный инвестор стремится воспрепятствовать злоупотреблениям законодательной властью принимающего государства, чтобы последнее не могло юридически или фактически лишить заключенный инвестиционный контракт юридической силы. Для этого иностранный инвестор при заключении соглашения о выборе права старается получить в свою пользу изъятия из национального правопорядка принимающего государства, которые допустимы с учетом публичного порядка, императивных норм национального законодательства принимающего государства, а также компетенции и полномочий государственного органа, действующего от имени принимающего государства. Этой цели служит кумулятивная оговорка о применении наряду с национальным правом принимающего государства общепризнанных принципов и норм международного права[8].
В случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве применяется праю, определенное на основании применимых коллизионных норм, или праю, применение которого предписано процессуальными нормами. Национальный суд применяет коллизионные нормы lex fori, международный коммерческий арбитраж — коллизионные нормы, которые сочтет применимыми, или по своему усмотрению определяет применимое право, арбитраж МЦУИС — праю принимающего государства — стороны в споре, включая его нормы коллизионного права и такие нормы международного права, которые могут быть применимы[9].
Такую же позицию в западной доктрине занимает Р. Хаусман, который утверждает, что оговорка о применимом праве дает иностранному инвестору более существенную защиту от изменений законодательства принимающего государства.
С точки зрения инвестора, предпочтительно через оговорку о применимом праве согласовать применение права своего государства. Однако именно в государственных контрактах с государством-реципиентом или его предприятием такого рода оговорки не применяются на практике, так как государства, как правило, отказываются подчиниться праву другого государства. Полная защита иностранного инвестора от изменений законов в государстве — реципиенте инвестиций может быть обеспечена лишь в том случае, если договор полностью изъят из сферы действия национального материального или коллизионного права страны-реципиента и подчинен с помощью коллизионного правового метода непосредственно международному праву. Тогда национальное законодательство даже при последующих изменениях коллизионных норм не сможет повлиять на договор. В такой ситуации, по мнению Р. Хаусмана, принято говорить о «подлинной интернационализации» инвестиционного договора, с помощью которой государственные договоры в любом случае подчиняются непосредственно общим принципам права или международному праву[10].
