Инвестиции в криптовалюту для новичков: как вложиться в криптовалюту в 2021

Преамбула

В то время, как российские юристы ведут ожесточенные споры о том, чем являются биткойн и другие криптовалюты, в США сформировалась успешная практика регулирования криптовалют. Данная практика вполне органично легла в лоно прецедентнго права США, законодательства о рынке ценных бумаг, прав потребителей и исключительных прав. Внедрения специальных законов, которые предлагается принять в РФ для регулирования блокчейнов, в США не потребовалось. Данная статья выражает надежду автора на то, что наш законодатель не будет спешить с принятием абстрактных положений, переписыванием кодексов, а даст возможность новому элементу рынка попробовать лечь на нормы уже существующие. Скорее хотелось бы обратить внимание Верховного суда на формирующуюся практику, так как разъяснения для судей безусловно понадобятся. А уважаемых судей, которым предстоит столкнуться с подобными делами, хотелось бы попросить немного изучить практику американских судов, хотя бы приведенную в данной статье, чтобы не формировать практику, за которую потом может быть стыдно. Ведь блокчейн — это не МММ, с которым его часто сравнивают в СМИ. Блокчейн — это как когда-то интернет. Пока непонятно, что это такое и как этим пользоваться, но пройдет несколько лет и все там будут, и граждане, и бизнесы, и даже суды. Ведь криптовалюта или блокчейн токены (криптовалюта — одна из разновидностей токенов) — это лишь одно из проявлений возможности блокчейна, как, например, смарт контракты. Поэтому уходить в долгие раздумия по поводу терминов неперспективно в такой же степени, как и запрещать не разобравшись.

О методе

 Главное отличие в подходе правового освоения блокчейна в США и у нас (но и не только у нас, можно смело говорить про так называемую континентальную систему права) — в том, что мы пытаемся ответить на вопрос «что?», это вполне логично. Нашему молодому, свободному российскому гражданскому праву, предшествовал долгий период господства позитивного права, ius strictum, что существенно усложнило восприятие российским правосознанием «открытых норм».  Советский ригоризм, плюс любовь к немецкой стройности и определенности породили любовь к numerus clausus (закрытым спискам понятий), полным определениям правовых явлений в тексте законов, строгой терминологической опреденности. Так, чувcтвуя некую схожесть токенов блокчейнов с правом на активы комапнии, одни специалисты в области права предлагают написать, что криптовалюта — это бездокументарная ценная бумага, другие предлагают написать специальный Федеральный закон о «криптовалютах». Потому что в силу принципа легалитета бездокументарной ценной бумагой может быть только то, что так специально названо в законе, а более расширительно из этого принципа исходит то, что все должно быть названо в законе, чтобы «быть». Nomine ergo sum, а не наоборот.

Американских юристов всегда больше беспокоит вопрос «как», потому что только решение такого вопроса требуется от практической юриспруденции в условиях свободного рынка. При решении задачи, как можно работать с новым продуктом, на который есть спрос, но пока не сформировалась практика, всегда можно опираться на уже сложившуюся практику и принцип применения аналогии права. При применении права по аналогии, главное понимать суть задачи, которую оно призвано решать, тогда форма может быть любой — гибкой, подвижной. Именно сравнительный метод и несколько «тестов», выработвнных судебной практикой судов США для определения правовй природы явлений разбираются в данной статье.

Источники

Большинству корпоративных юристов, специалистов, работающих со сделками M&A, анализирующих практику IPO, будут известны статьи и кейсы, на которые я опирался при написании данной статьи. Поэтому привожу их в начале, чтобы не занимать время коллег, которые знакомы с этим вопросом под другим углом. Так же, коллегам, которые владеют английским языком, рекомендую ознакомиться с первоисточниками, так как данная статья является всего лишь обобщением и поверхностным анализом уже существующей практики и более глубоких аналитических исследований в области гражданского права.

1. Марко Сантори. Appcoin Law: ICOs the Right Way. (Правовые нормы, регулирующие работу с App Coin: правильная организация «первичного размещения монет»)
2. Фрэд Эрсам. How to raise Money on a Blockchain with a Token. (Привлечение средств в рамках технологии блокчейн с помощью токенов). 
3. Питер ван Валкенбург.  Framework for securities Regulation of Cryptocurrencies   (Основы правового регулирования криптовалют). 
4. Практика применения законодательства по ценным бумагам юридической фирмы Debevoise & Plimpton LLP  (http://www.debevoise.com/capabilities/regions/usnorth-america)
5. www.bitcoinmagazine.com
6. Дела (расположены по степени значемости на усмотрение автора): SEC v. Howey,    SEC v. Edwards, SEC v. Continental Commodities Corp.,  SEC v. Eurobond Exchange Ltd.,  Wooldridge Homes, Inc. v. Bronze Tree, Inc, Wals v. Fox Hills Dev. Corp., Curran v. Merrill Lynch. 

Блокчейн Токен (далее — БТ) blockchain token

представляет собой цифровой ключ, созданный в рамках цепочки блоков данных (= blockchain(блокчейн)), и является элементом децентрализованного протокола программного обеспечения.

Существует широкое многообразие видов токенов блокчейнов, каждый из которых имеет свои функциональные особенности и назначение.

Некоторые токены, как, например, биткойны, действуют в качестве цифровой валюты  [https://www.bizjournals.com/newyork/news/2021/08/12/the-great-bitcoin-exodus-has-totally-changed-new.html].  

Другие могут представлять собой корпоративные права или права на материальные активы, такие как золото или недвижимость [https://bitcoinmagazine.com/articles/op-ed-how-tokenization-putting-real-world-assets-blockchains/].

БТ также могут быть использованы в новых протоколах и сетях для создания приложений. Такие токены также иногда именуются Appcoins или  Protocol tokens. Данные виды токенов представляют собой новый этап инновационного развития технологии блокчейн и дают основу для создания новых видов децентрализованных бизнес-моделей – например, общение через социальные сети без использования Facebook или электронная торговля без eBay или Alibaba.

Однако БТ связаны с целым рядом серьезных правовых вопросов. Например, некоторые токены, в зависимости от своих характеристик, в соответствии с американским правом, применяющим принцип соответствия (в отличие от принципа легалитета в РФ) могут регулироваться либо законодательством США о рынке ценных бумаг, либо аналогичным законодательством штатов. Это означает, серьезные ограничения для ICO (первичное размещение токенов для привлечения средств в проект, по аналогии с краудфаундинговыми моделями финансирования).

Помимо огараничений, связанных с размещением бездокументарных ценных бумаг, в рамках  американской и многих других юрисдикций также могут возникнуть вопросы, связанные с положениями законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и законодательства о защите прав потребителей, а также положениями отдельных законов, в зависимости от функций токена. Однако, в данной статье будут рассматриваться вопросы больше касающиеся именно правовой природы токенов, а вопросы связанные с финансовой отчетностью и потребительским правом, хотя и являются очень важными на практике, но имеют субсидиарный характер, поэтому основной объем материала  данной статьи будет посвящен вопросу разграничения токена и акции (БЦБ).

Тест Хауи (HoweyTest)

В рамках дела «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Хауи» Верховный суд США разработал тест для определения того, связана ли операция с инвестиционным договором. Инвестиционный договор представляет собой разновидность ценной бумаги.

В рамках рассмотрения БТ тест Хауи можно представить в виде трех независимых параметров. Токен считается ценной бумагой, если отвечает всем трем критериям:

1. Присутствует факт инвестирования
2. Вложение в общее предприятие
3. При этом ожидается поступление прибыли преимущественно в результате деятельности других лиц.

Применительно к БТ Тест Хауи был адаптирован Питером ван Валкенбургом в работе «Основы правового регулирования криптовалют». Автором представлен анализ вопроса о том, считаются ли криптографические токены блокчейн, обладающие определенными характеристиками «бездокументарных ценных бумаг» с точки зрения Раздела 2(а)(1) закона «О ценных бумагах», ред.  1933 г. (далее – «Закон о ЦБ») и Раздела 3(а)(10) закона «О ценных бумагах и биржах», ред. 1934 г. (далее – «Закон о ЦБ и биржах»), — ценными бумагами.

Определение ценной бумаги (security): «любые векселя, акции, собственные акции, фондовые фьючерсы, свопы с ценными бумагами, долговые обязательства, облигации,  долговые документы, свидетельства о долевом участии в рамках любого соглашения об участии в прибыли инвестиционного договора или, в общем и целом, любая доля или инструмент, известные как «ценная бумага», или свидетельства о долевом участии, а также временные свидетельства, расписки, гарантии или сертификаты или права на подписку или приобретение вышеперечисленного» [SECURITIES ACT OF 1933//as amended through P.L. 112-106, approved April 5, 2021.] . 

Автором определяется два вида БТ:

I. БТ, за которым закреплено одно или несколько из нижеперечисленных прав, вероятно, не будет удовлетворять определению термина «ценная бумага»:

1. право на программирование, разработку или создание наборов функций для системы или право интеллектуального анализа («майнинга») объектов, встроенных в систему;
2.  право подключаться к системе или предоставлять лицензию на систему;
3. право взимать плату за вышеупомянутое подключение или лицензию;
4. право вносить свой вклад в работу системы;
5. право на использование системы или результатов ее работы;
6. право продавать продукты, созданные системой, и
7. право голосовать по вопросам расширения или сокращения характеристик и функционала системы. 

II. БТ, за которым закреплен один или несколько из нижеперечисленных инвестиционных интересов, вероятно, будет относиться к категории Токенов-ценных бумаг:

1. доля участия в юридическом лице, включая полные товарищества;
2. доля участия в капитале;
3. участие в прибылях и (или) убытках или доля в активах и (или) обязательствах;
4. статус кредитора или заимодателя;
5. право требования в отношении активов банкрота на основании статуса участника (акционера) в капитале или кредитора;
6. статус лица, в отношении которого система или юридическое лицо-эмитент БТ связаны обязательством по возврату полученных средств;
7. свойство, позволяющее владельцу конвертировать БТ, которые не являются ценными бумагами, в БТ или финансовые инструменты, связанные с одним или несколькими инвестиционными интересами, или обеспечивающее владельцу право на опцион на приобретение одного или нескольких инвестиционных интересов.

Анализ на основе теста Хауи

Первым прецедентом, связанным с выяснением того, подпадает ли некий инструмент под определение термина «ценная бумага», который был рассмотрен Верховным судом, было дело «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Хауи» (SEC v. Howey), 328 выпуск Сборника судебных решений Верховного суда США, стр. 293 (1946 г.). В 2004 г. Верховный суд вновь утвердил анализ по методу Хауи в рамках дела «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Эдвардса» (SEC v. Edwards), 540 выпуск Сборника судебных решений Верховного суда США, стр. 398 (2004 г.).

Хауи уделяет отдельное внимание термину «инвестиционный договор»  в рамках определения термина «ценная бумага», подчеркивая, что он использовался для классификации тех инструментов, которые отличаются «непостоянством» и могут быть причислены к «договорам, сделкам или схемам, в рамках которых инвестор выделяет финансовые средства таким образом, чтобы обеспечить доход или прибыль от их эксплуатации».

Исходя из понимания термина инвестиционный договор судебной практиукой, БТ с большей вероятностью будут анализировать как инвестиционные  договоры. Однако следует учитывать, что не каждый договор или соглашение являются «инвестиционным договором». Как раз для этого Верховным судом США был разработан четырехступенчатый тест, также известный как Тест Хауи. На основании определения, даваемого судом по делу Хауи, догвор будет считаться ЦБ, если:

— осуществляется вложение денежных средств;

— в общее предприятие;

— при этом ожидается поступление прибыли;

— исключительно в результате деятельности других лиц (например, спонсора или третьего лица) «независимо от того, подтверждены ли акции предприятия официальными сертификатами или номинальной долей в активах, эксплуатируемых предприятием». Хауи, 328 выпуск Сборника судебных решений Верховного суда США, стр. 298-99. Для того чтобы инструмент подпадал под определение термина «ценная бумага», он должен удовлетворять всем четырем требованиям. См. Эдвардс, 540 выпуск Сборника судебных решений Верховного суда США, стр. 390.

Юристами Debevoise & Plimpton LLP на интернет-сайте http://www.debevoise.com приведен анализ Токенов блокчейн, которые не являются ценными бумагами, на основе каждого из параметров теста Хауи:

1. Учитывая широкое толкование термина «денежные инвестиции» и тот факт, что БТ, которые не являются ценными бумагами, будут распространяться в ходе продажи эмитентом в адрес покупателей, при этом цена будет установлена за каждый отдельный токен, мы полагаем, «что инвестиции денежных средств» будут иметь метсо. даже несмотря на тот факт, что может быть установлено предельное значение общих привлеченных и полученных сумм.

2. Общее предприятие. Различные судебные округа применяют разнообразные методы для выяснения того, было ли сформировано общее предприятие. Основными являются следующие три подхода: (i) горизонтальный; (ii) узкий вертикальный и (iii) широкий вертикальный. Рассмотрим и обсудим каждый из них.

1. В соответствии с горизонтальным подходом общее предприятие существует в том случае, когда ряд инвесторов совместно вкладывают средства, при этом доход каждого из инвесторов связан с доходами других инвесторов. См., например, дело «Каррэн против Меррилл Линч» (Curran v. Merrill Lynch), 622 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 216 (Суд шестого округа, 1980 г.). Основной вопрос заключается в определении того, были или нет средства объединены, и, соответственно, в том случае, когда отсутствует участие в прибылях или объединение средств, нельзя говорить о наличии общего предприятия. См., например, дело «Хёрк против Совета сельскохозяйственных исследований, Инк.» (Hirk v. Agri-Research Council, Inc.), 561 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 96, 101 (суд постановил, что дискреционный фьючерсный счет не является инвестиционным договором ввиду отсутствия факта объединения средств);  дело «Уолс против Фокс Хиллс Дев. Корп.» (Wals v. Fox Hills Dev. Corp.), 24 выпуск, третья серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 1016 (Суд седьмого округа, 1994 г.) (организатор схемы пользования площадью кооперативного многоквартирного дома на условиях «таймшер» (пользование собственностью в отведенные отрезки времени) не участвовал в объединении средств  и, следовательно, в данном случае не было создано общее предприятие).
2. Узкий вертикальный подход рассматривает связь между доходами инвестора и инициатором. См. дело «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Евробонд Иксчейндж Лтд.» (SEC v. Eurobond Exchange Ltd.), 13 выпуск, третья серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 1334 (Суд девятого округа, 1994 г.) (введение ограничений на размер прибыли инвесторов посредством получения инициатором суммы «избыточного» дохода связало доходы инициатора с инвесторами).
3. Широкий вертикальный подход  рассматривает зависимость между успехом инвестора и опытом инициатора. Считается, что общее предприятие было создано, если установлена такая зависимость. См., например, дело «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Континентал Коммодитиз, Корп.» (SEC v. Continental Commodities Corp.), 497 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 516 (Суд пятого округа, 1974 г.) (рекомендации инициатора, предоставленные в связи с определенными фьючерсными договорами, послужили свидетельством того, что инвестор полагается на опыт и знания инициатора).
4. Анализ на основании вышеописанных подходов:

1. С точки зрения горизонтального подхода Токены блокчейн могут расцениваться как общее предприятие, в рамках которого вознаграждение за работу – интеллектуальный анализ или иные работы – связано с вознаграждением, получаемым другими участниками. Таким образом, существует вероятность того, что несмотря на то, что эмитент обладает некоторым контролем над протоколом, вознаграждения, получаемые держателями токенов (например, в виде большего количества токенов или иных форм вознаграждения), будут взаимосвязаны.
2. Однако с точки зрения любого из вертикальных подходов общее предприятие не может существовать, учитывая децентрализованный характер модели Токенов блокчейн, в рамках которой деятельность держателей Токенов блокчейн зависит лишь от их собственных усилий (интеллектуального анализа или иной работы), а не от опыта эмитента (даже несмотря на то, что в некоторых случаях эмитент может контролировать или влиять на процесс предоставления технических допусков или внесения изменений в протокол). Таким образом, в зависимости от степени контроля, которым наделен эмитент, а также  с учетом слабой связи с опытом эмитента, может сформироваться точка зрения, что Токены блокчейн не связаны с формированием общего предприятия.

5. Принимая во внимание противоречивые подходы, остаются неясными  и сложными для анализа правовые положения, регулирующие понятие «общее предприятие». На практике, с одной стороны, складывается впечатление, что система представляет собой общее предприятие ввиду того, что она связана с работой держателей Токенов блокчейн (и, возможно, также и других лиц) по созданию, обновлению и расширению системы, эксплуатируемой держателями указанных Токенов и другими лицами. С другой стороны, реально представить систему, которая не основана на общих усилиях по созданию, обновлению и расширению, как, например, в случаях, когда независимые исполнители используют основной код для целого ряда невзаимосвязанных действий (например, когнитивная система Watson компании IBM может быть использована для разных целей независимыми рабочими группами).
6. Тем не менее, если эмитент конкретного БТ использует средства, полученные в результате выпуска, для создания, поддержки или технического обслуживания системы, суд может постановить, что в таком случае речь идет о создании общего предприятия.

1. Также данный подход может применяться и в случае предпродажи до запуска системы. Например, один из судов постановил, что соглашение о купле-продаже, подписанное до строительства курортного микрорайона, свидетельствует о создании общего предприятия. Отчасти данное решение было принято по той причине, что строительная компания объединила финансовые обязательства с целью получения средств для финансирования проекта, и, таким образом, завершение проекта зависело от того, будет ли обеспечен достаточный уровень заинтересованности со стороны инвесторов. См. дело «Вулдридж Хоумс против Броунз Три» (Wooldridge Homes, Inc. v. Bronze Tree, Inc.), 558 выпуск Сборника судебных решений окружных судов и Претензионного суда США, стр. 1085 (Округ Колорадо, 1983 г.).
2. Хотя это нельзя утверждать со стопроцентной уверенностью, но – структура предпродаж, а также зависимость процесса создания системы от соответствующих финансовых средств может повысить шансы того, что инструмент будет признан соответствующим данному параметру.
3. С учетом вышеизложенного, мы полагаем, что наиболее выгодной позицией является понимание того, что  суть Токенов блокчейн не меняется исключительно по той причине, что Токен продан до создания системы или с целью привлечения средств для создания системы. Мы полагаем, что предпродажи имеют больше общего с операцией по приобретению права на использование системы в будущем, чем с получением некоего инвестиционного интереса. По нашему мнению анализ должен быть основан в большей степени на изучении того, имеет ли держатель Токена блокчейн возможность напрямую эксплуатировать систему в своих творческих целях или производить товар или услугу, реализуемую иным лицам (то есть, получать прибыль от прав отдельно от иных лиц, использующих систему). Мы не думаем, что тот факт, что держатель имеет право продавать Токены блокчейн до осуществления вышеописанных действий, каким-либо образом влияет на его права и обязанности; значение имеет тот факт, что держатель способен эксплуатировать систему.
4. Альтернативный тест, известный как «тест на наличие капиталовложений с повышенным риском», рассматривает следующий вопрос: можно ли считать инвестицию пассивной и зависимой от усилий прочих лиц. В частности, данный тест анализирует четыре характеристики: (i) привлекаются ли средства для создания коммерческого предприятия или организации; (ii) предлагается ли участие в сделке широкой общественности, без каких-либо исключений; (iii) обладают ли инвесторы минимальной возможностью контролировать успех мероприятия; и (iv) подвержены ли существенным рискам средства инвесторов ввиду их неадекватного обеспечения. См. дело «Силвер Хиллс Кантри Клаб против Собески» (Silver Hills Country Club v. Sobieski), 55 выпуск, вторая серия Сборника судебных решений штата Калифорния, стр. 811 (1961 г.). Данный тест действует в ограниченном ряде юрисдикций; обычно он использовался при рассмотрении вопроса первичной капитализации в рамках старт-апов – в частности, в тех случаях, когда участие связано с продажей права на эксплуатацию действующих объектов – т.е. в тех случаях, когда «преимущества, связанные с участием, были материализованы и реализованы другими участниками до того, как в результате продажи [права на членство] были привлечены денежные средства». См. дело «Джет Сет Трэвелс Клаб против Уполномоченного по делам юридических лиц» (Jet Set Travels Club v. Corporation Com’r), 21 выпуск Сборника решений апелляционных судов штата Орегон, стр. 362 (1975 г.). Таким образом, в рамках таких отдельных юрисдикций, существует некоторый риск того, что использование средств для привлечения капитала может быть приравнено к ценной бумаге, хотя данный риск сокращается в тех случаях, если некоторые преимущества уже были извлечены другими держателями. Мы обратили внимание, что в перечисленных случаях речь шла о членстве, которое не обеспечивало право на коммерческую эксплуатацию с целью получения прибыли, а скорее формировало исключительно личное право на эксплуатацию. Мы понимаем, что БТ, которые не являются ценными бумагами, дают держателю возможность пользоваться системой аналогично тому как лицензиат получает право на коммерческое использование лицензии.

3. Ожидаемое поступление прибыли. В рамках данного этапа теста «прибыль» подразумевает вид прибыли или дохода, который инвестор желает получить в результате инвестиции (а не прибыль, которую могут получить система или эмитент). Таким образом, когда мы говорим о Токенах блокчейн, прибыль может означать любой вид прибыли или дохода, полученного в силу статуса держателя Токена блокчейн, при этом речь идет о пассивном доходе, то есть доходе, полученном в результате деятельности других лиц. Так как суды рассматривают данный вопрос под углом наличия «деятельности других лиц», мы проанализируем данный момент в связке с четвертой характеристикой, описанной в тесте. Другими словами, сам факт существования прибыли или дохода не означает, что инвестиционный договор представляет собой ценную бумагу. Только пассивный характер прибыли, наличие которого выясняется в процесс анализа присутствия «деятельности других лиц», влечет за собой возникновение «инвестиционного договора» и ценной бумаги в противовес простому договорному документу.

4. Исключительно в результате деятельности других лиц. Как правило, суды довольно вольно обращаются со словом «исключительно», то есть, помимо своего прямого значения, оно также подразумевает существенные усилия со стороны руководства или иных лиц, необходимые для успеха инвестиции. См.. например, дело «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Гленн В. Тернер Энтерпрайз» (SEC v. Glenn W. Turner Enters.), 474 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 476, 482-83 (Суд девятого округа, 1973 г.); дело «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Коскот Интерплэнетэри, Инк.» (SEC v. Koscot Interplanetary, Inc.), 497 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 473 (Суд пятого округа, 1974 г.) (постановил, что если инициаторы сохраняют за собой непосредственный контроль над существенной частью руководящих функций в структуре предприятия, а не получают удаленный контроль аналогично соглашениям о франчайзинге – такие случаи удовлетворяют формулировке «исключительно в результате деятельности других лиц»); однако: см. дело «Херш против Дюпон» (Hirsch v. Dupont), 396 выпуск Сборника судебных решений окружных судов и Претензионного суда США, стр. 1214, 1218-20 (Суд Южного судебного округа штата Нью-Йорк, 1975 г.),  утверждено, 553 выпуск, вторая серия сборника судебных решений федеральных апелляционных судов США, стр. 750 (Суд второго округа, 1977 г.) (постановил, что слово «исключительно» следует употреблять в его прямом значении).

1. проанализируем  характеристики «ожидаемое поступление прибыли» и «исключительно в результате деятельности других лиц»:

1. ожидание прибыли в результате приобретения Токена блокчейн главным образом связано с тем, получит ли держатель (i) права и (или) (ii) инвестиционные интересы. В то время как держатели Токенов блокчейн, которые не являются ценными бумагами, могут получать денежные средства или иные формы финансовых поощрений в силу владения токеном, по нашему мнению, любые такие поощрения возникают в результате их собственной деятельности, а не пассивной инвестиции (как в случае с Токенами-ценными бумагами).
2. Важным является тот момент, что каждое из предоставленных прав позволяет держателю Токена блокчейн, который не является ценной бумагой, вносить  свой вклад в систему или предоставлять лицензию на использование системы тем или иным способом, при этом такие действия не могут рассматриваться как пассивная инвестиция. Скорее, в данном случае держатели Токенов блокчейн, которые не являются ценными бумагами,  выступают в роли активных участников, как, например, франшизополучатели или лицензиаты.
3. Также, хотя эмитенту и может быть предоставлен определенный административный контроль над системой и распределением Токенов блокчейн, в тех случаях, когда держатели сохраняют за собой права голоса в связи с внесением изменений в протокол или иные законные права, реализуемые через технические допуски, более обоснованной является позиция, что держатели токенов не полагаются на деятельность других лиц. Однако держатели ценных бумаг часто наделены правами голоса, поэтому данный вопрос остается без определенного четкого ответа.
4. Отметим, что повышение стоимости БТ, которые не являются ценными бумагами, после выпуска в результате вторичной торговли, не влияет на наше мнение о том, что данные сделки не представляют собой инвестиционный договор. Например, стоимость лицензии или права на франшизу может вырасти с течением времени вследствие сделок на вторичном рынке. Такие изменения являются следствием деятельности держателей и самой системы, поэтому мы не считаем, что данные изменения имеют существенное значение.
5. Мы обратили внимание, что способ продажи Токенов блокчейн, в частности мероприятия по продвижению и сбыту, также могут оказать влияние на анализ с точки зрения «ожидания прибыли». Например, если в процессе стимулирования сбыта Токенов блокчейн использованы такие термины как «инвестиция», «рентабельность» или «прибыль», скорее всего, покупатели таких Токенов будут ожидать поступление прибыли в результате деятельности других лиц, в противовес тем случаям, когда стимулирование сбыта Токенов блокчейн основано на практической ценности закрепленных за ними прав.

2. Суды также проанализировали вопрос наличия права голоса с точки зрения данной характеристики в составе теста Хауи. Свидетельствует ли наличие права голоса о статусе ценной бумаги зависит от конкретных фактов. Например, если (i) держателю предоставлены права, которые обеспечивают ему существенный административный контроль – то есть, возможность участвовать в принятии решений, влияющих на успех предприятия; (ii) держатель обладает ресурсами и опытом, которые помогут ему внести конструктивный вклад, и (iii) держатель фактически участвует в принятии управленческих решений – инструмент вряд ли будет признан ценной бумагой.

1. Таким образом, мы полагаем, что, аналогично вышеизложенному анализу, само по себе наличие права голоса вряд ли придает Токену блокчейн статус ценной бумаги. Следует, скорее, выяснить, выступает ли держатель в качестве пассивного лица или лица, полагающегося на деятельность других лиц. Учитывая, что  держатели Токенов блокчейн, которые не являются ценными бумагами, выступают в более активной роли в процессе использования системы, внесения вклада в систему или предоставления лицензии на использование системы, маловероятно, что в такой ситуации наличие права голоса будет расценено как повод признать токен ценной бумагой.

Альтернативные способы определения правовой природы БТ:

I. Лицензионный договор. 

Другая точка зрения, уже освещавшаяся несколькими аторами на страницах biznes-bolika.ru  – использование аналогии с лицензией на ПО, когда права, связанные с БТ, могут быть проанализированы в соответствии с договорными особенностями такой лицензии. Эмитент БТ может разместить договор, на основании которого права лицензиара будут включать в себя способность или неспособность предоставлять или распространять все или некоторые из прав, связанных с использованием программного кода (который изначально является объектом интеллектуальной собственности лицензиара), а также право лишать отдельные лица возможности пользоваться такими правами. Таким образом, лицензиат получает либо все такие права, либо их часть, в зависимости от действий лицензиара. Любые права, предоставленные держателям токенов, формируются посредством начальной эмиссии токенов (по аналогии с заключением более привычного нам договора на предоставление лицензии на пользование ПО).

II. Модель франчайзинга (коммерческой концессии).

Понятие франчайзинга не закреплено в российском законодательстве, а для американского  частного права чуждо понятие концессии. Однако, отечественной науке права понятие франшиза известно уже давно. Б.И. Пугинский определяет франчайзинг как систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров [А.А. Еремин «Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения. Монография]. 

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта концедента в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ в рамках договора коммерческой концессии концессионарий прилагает усилия и работает непосредственно для того чтобы развивать бизнес на своей территории, при этом контроль/администрирование со стороны концедента носит более удаленный характер. Права, предоставленные в связи с БТ, позволяют держателю вносить вклад в систему, при этом эмитент БТ имеет удаленный контроль. По сути, эмитент предоставляет держателю БТ права на систему в силу наличия соответствующего БТ (что мы рассматирвали в лицнзионной модели), а не по причине пассивного инвестиционного интереса. В рамках модели коммерческой концессии концедент предоставляет свои объекты  прав интеллектуальной собственности (в состав которых также может входить маркетинговая модель, презентация, бизнес-план) концессионарию. В структуре БТ (по аналогичной схеме) держатель токена получает доступ к системе, которая представляет собой основную модель, на основе которой держатель токена осуществляет свою деятельность. Так же представляется возможным в рамках реализации данной модели контролировать поведение пользователей системы догвором и включить положения о неразглашении информации.

Потенциально можно рассмотреть и модель, при которой допускается субконцессия, но прецедентов еще не было.

По американскому праву реализация схемы франшизы выглядит более сложной, в силу действия законодательства о франшизе отдельных штатов. Однако данная модель также рассматирвалась юристами Debevoise & Plimpton LLP на интернет-сайте http://www.debevoise.com:

1. В соответствии со структурой франчайзинга франшизодатель выступает в качестве доминирующей организации, которая обладает объектами интеллектуальной собственности в рамках франшизы и наделена полномочиями на продажу права на франшизу потенциальному франшизополучателю. Последний является лицом, которому предоставляют указанные права.
2. Получая такие права, франшизополучатель выплачивает франшизодателю денежные средства, которые могут быть представлены первоначальным взносом, долгосрочными лицензионными отчислениями или в виде того и другого.
3. Как правило, федеральное законодательство и законодательство штатов, регулирующее франшизы, требует, чтобы франшизодатели предоставляли потенциальным франшизополучателям подробную информацию о франшизе. Обязательство о разглашении, предусмотренное различными федеральными законами о франшизе и аналогичными законами штатов, основной целью имеет сокращение риска убытков для франшизополучателя, который участвует в капиталовложениях в рамках франшизы.

1. Регламент Федеральной торговой комиссии (далее – «ФТК») требует, чтобы франшизодатель предоставлял потенциальному франшизополучателю сведения об используемом товарном знаке; общей сумме инвестиций, необходимой для начала деятельности; положениях соглашения о франчайзинге и иную информацию, имеющую отношение к получению прав на франшизу. Правило 16, Свод федеральных правил, часть 436.
2. Законодательство о франшизе штата Нью-Йорк содержит подробное описание требований к раскрываемой в рамках проспекта информации, которую франшизодатель обязан предоставить франшизополучателю. Общий закон о предпринимательской деятельности штата Нью-Йорк, § 683 и далее.
3. Законодательство штата Калифорния содержит требование о том, что в тексте соглашения о франшизе должны быть перечислены определенные защитительные права франшизополучателя на случай, если франшизодатель прекратит действие франшизы до даты истечения ее срока действия. Цель данных положений – сократить потери капиталовложений в случае незаконного расторжения франшизодателем. Кодекс коммерческой деятельности и профессий штата Калифорния, § 20020-22.

Выводы

1. Таким образом мы видим, что опыт США показывает возможность существования токенов по модели: бездокументарных бумаг, валюты, продукта, информации, права, обязательсва. 

2. Предприниматели сами должны выбирать, в зависимости от того, какую бизнес-модель они планируют реализовать, в какую юридическую конструкцию им оборачивать свои токены.

3. Публичные образования должны реализовывать механизмы защиты граждан. Иными словами, не допускать модели МММ. Но именно в контексте раскрытия информации о проекте, а не в  сугубо ограничительном контексте. Обратимся к практике США. Мы видим, что модель проведения ICO по аналогии с IPO допустима, но такая модель порождает дополнительные издержки для эмитента и увеличивает порог входа для инвесторов. Поэтому возможна реализация неинвестиционной модеи. Но это должно быть четко прописано в эмиссионной документации (Review, White Paper, Presentation).

4. Криптовалюта — это одна из разновидностей БТ. Она безусловно должна лицензироваться в контексте возможноти развития именно в качестве валюты (оплата в магазине за продукты, конвертация по официальному курсу, установление банкоматов, расчет с работниками и контрагентами, отслеживаемость трансакций).

5. Смарт контракт — это одна из возможностей блокчейна, у обладателя токенов блокчейна может быть потенциальная возможность или право использовать или выстраивать смарт контракты на базе блокчейна.

6. Блокчейн не требует четкого определения в законе, так как представляет из себя не продукт, а возможность, а точнее мультивозможность, которая на сегодняшний момент не видит своих ограничений в техническом плане, следовательно точно не должна быть ограничена и законом.