Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в России

Понятие иностранных инвестиций

В соответствии с Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон об иностранных инвестициях») под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Иностранные инвестиции могут осуществляться в виде прямых инвестиций путем: (1) приобретения иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале коммерческой организации; (2) вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации, (3) осуществления на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) определенного оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн рублей (Решение Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2022 № 54 «Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза»).

Следует отметить, что косвенные инвестиции прямо не урегулированы законодательством. Однако, приобретение инвестором менее 10% акций (долей) в уставном капитале коммерческой организации может быть расценено как осуществление такого косвенного контроля, а следовательно, и косвенного инвестирования при приобретении такого объема акций (долей) через подконтрольные организации.

Статистика Foreign capital flow (далее — «поток иностранного капитала») за последние годы

К концу 2022 года большая часть чистых прямых иностранных инвестиций в Россию пришла из восьми стран: Казахстана, Бермудских островов, Британских Виргинских островов, Нидерландов, Великобритании, США, Финляндии и Швейцарии.

Размер участия иностранного капитала в совокупном уставном капитале кредитных организаций, имеющих лицензию на осуществление банковских операций, составил 12,41%.

По данным на 1 января 2022 года величина иностранных инвестиций в уставные капиталы кредитных организаций составила 391,7 млрд руб.

Совокупный уставный капитал кредитных организаций, рассчитанный для определения размера участия иностранного капитала в совокупном уставном капитале таких кредитных организаций, составил 2,7 трлн руб.

Ожидается, что к концу текущего квартала прямые иностранные инвестиции в России составят 3 млрд 600 млн руб., согласно глобальным макромоделям Trading Economics и ожиданиям аналитиков.

Прямые иностранные инвестиции в России оцениваются на уровне 9 млрд 100 млн руб. через 12 месяцев. В долгосрочной перспективе, согласно нашим эконометрическим моделям, прогнозируется, что в 2020 году прямые иностранные инвестиции в России — чистые потоки составят около 10 млрд долларов США.

Иностранный инвестиционный режим

Правовой режим иностранных инвестиций и отдельные аспекты статуса инвесторов закрепляются как международными договорами, так и нормами российского законодательства. На данный момент действует более 70 межправительственных соглашений о поощрении и защите капиталовложений, которые закрепляют особенности осуществления деятельности иностранных инвесторов в России.

Поскольку в современном российском законодательстве нет единого понятия инвестиций, и оно зависит от применяемого закона, отсутствует и единый режим инвестиций. Поэтому существует множество специальных инвестиционных режимов, устанавливаемых отдельными федеральными законами.

Обзор нормативно – правовых актов:

Деятельность иностранных инвесторов в Российской Федерации регулируется большим количеством законодательных актов.

В частности, в ряде секторов экономики иностранным инвесторам, в соответствии с действующим законодательством, запрещено приобретать контроль (прямой или косвенный) в отношении российских хозяйственных обществ (мы перечислим лишь некоторые из них): владение на праве собственности региональными системами газоснабжения и газораспределительными системами (ст.7 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»), владение на праве собственности и иных вещных правах участниками земель сельскохозяйственного назначения (ст. 3 Федерального закона от 24. 07. 2002 г. № 101 – ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»), осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (п.2 ст. 12 Федерального закона от 19.07.1998г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»), осуществление деятельности на территории ЗАТО (п.п.2.1 – 2.2 ст. 3 Закона РФ от 14.07.1992г. № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании») и др.

Далее приведем краткий обзор действующих федеральных законов, связанных с осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Закон об иностранных инвестициях

Указанный закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации.

Кроме того, в Законе установлен ряд принципов осуществления иностранных инвестиций, а именно: (1) правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, нежели режим для национальных инверторов; (2) порог в 10% доли в уставном капитале российской коммерческой организации считается допустимым и иностранный инвестор, обладающий такой долей в полной мере, пользуется правовой защитой и гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях; (3) российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора.

Правовые гарантии изложены в соответствующем разделе указанной статьи.

Закон об инвестировании в форме капитальных вложений

Помимо прочего, инвестирование может осуществляться в форме капитальных вложений. В соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – «Закон об инвестировании в форме капитальных вложений») инвестиции направляются в основной капитал (основные средства), и в том числе включают в себя затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Специальные инвестиционные контракты

В России действует специальный механизм заключения инвестиционных контрактов (далее – «СпИК»). Впервые СпИК был введен Постановлением Правительства РФ № 708 (Постановление Правительства РФ от 16.07.2022 № 708 «О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности» в редакции от 27.12.2022) в 2022 году (далее – «СпИК 1.0») как форма государственно-частного партнерства между государством и частным инвестором, имеющая целью стимулирование локального производства на территории России. Основная идея СпИК состоит в том, что заключается контракт между инвестором и государством, где инвестор обязуется реализовать инвестиционный проект по разработке и (или) внедрению технологий в целях освоения серийного производства промышленной продукции на территории РФ, на континентальном шельфе или в исключительной экономической зоне. Публичный партнер в свою очередь обеспечивает стабильность условий деятельности инвесторам и реализует меры стимулирования. СпИК 1.0 устанавливал ряд необходимых условий для применения механизма, в частности срок контракта не должен был превышать 10 лет, а сумма инвестиций должна была составлять от 750 млн рублей.

18 июня 2022 года начал действовать СпИК 1.1 (Постановление Правительства РФ от 16.07.2022 № 708 «О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности» в редакции от 16.12.2022). Новая редакция внесла некоторые изменения. В частности, был расширен перечень отраслей промышленности, в которых может быть заключен СпИК, была введена возможность установления иными нормативными актами суммы инвестиций. Было введено понятие «проектная операционная прибыль» для целей расчета срока СпИК, под которой понимается прибыль инвестора (привлеченных лиц), а также лиц, имеющих право на получение более 20% чистой прибыли инвестора (привлеченных лиц) или предоставлявших более 20% финансирования проекта.

На данный момент в Госдуме был принят в первом чтении СпИК 2.0. СпИК 2.0 стал применим не только в промышленности в узком смысле, но и в энергетике, в агропромышленном комплексе. В законопроекте предлагается предусмотреть, что специальный инвестиционный контракт заключается на срок не более 15 лет для проектов, объем инвестиций по которым составляет до 50 млрд руб. включительно (без учета НДС), или не более 20 лет для проектов, объем инвестиций по которым превышает 50 млрд руб. (без учета НДС, Законопроект № 689101-7 О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации» в части регулирования специальных инвестиционных контрактов // https://sozd.duma.gov.ru/bill/689101-7). Также в законопроекте исключено ограничение срока предоставления налоговых льгот — до 2025 г. Специальные инвестиционные контракты можно будет заключать в редакции СПИК 2.0 до 31.12.2030.

Оффшорные зоны в России

Кроме того, в связи с принятыми относительно недавно Федеральным законом от 03.08.2022 № 290-ФЗ «О международных компаниях» (далее – «Закон о МК») и Федеральным законом от 03.08.2022 № 291-ФЗ «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края» (далее – «Закон о САР»), необходимо отметить особенности правового регулирования на так называемых офшорных зонах, расположенных на территории о. Русский (Приморский край) и о. Октябрьский (Калининградская область).

Закон о САР устанавливает особенности создания, функционирования и упразднения специальных административных районов (далее «САР»), порядок административного управления на таких территориях, требования к процедурам получения статуса участника и др.

В соответствии с Законом о МК, статус международных компаний (далее – «МК») предоставляется хозяйственному обществу, которое: (1) осуществляет предпринимательскую деятельность на территории нескольких государств, в том числе на территории РФ; (2) является участником САР на о. Русский и о. Октябрьский; (3) обязалось осуществить инвестиции в РФ.

В частности, статус МК предоставляется, если такое хозяйственное общество приняло на себя обязательства по осуществлению инвестиций на территории Российской Федерации, в том числе на основании: (1) заявления о намерениях осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; (2) специального инвестиционного контракта; (3) концессионного соглашения; (4) соглашения о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве или иного договора.

Регистрация хозяйственного общества в качестве МК осуществляется управляющей компанией, на которую Правительством РФ возложены функции по обеспечению функционирования специального административного района для обеспечения функционирования территорий опережающего социально-экономического развития на территории Дальневосточного федерального округа, или ее дочернее общество (Федеральный закон от 29 декабря 2022 года № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально экономического развития в Российской Федерации»).

Закон о Защите конкуренции

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») предусматривает обязательный порядок предоставления информации о наличии/отсутствии лицензии у лица, являющегося объектом экономической концентрации на осуществление видов деятельности, упомянутых в Федеральном законе от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон о стратегических инвестициях»), либо заявление в письменной форме о том, что заявитель данными сведениями не располагает.

Иными словами, в таком случае со стороны государства осуществляется косвенный контроль за иностранными инвестициями.

Необходимо также отметить, что такому косвенному контролю также подвергаются хозяйственные общества, по своей сути не осуществляющие никаких инвестиций в стратегические общества, однако входящие в одну группу лиц с инвестором, в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Закон о РЦБ

Деятельность иностранных инвесторов также подпадает под определенные ограничения в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – «Закон о РЦБ»), в частности, в рамках деятельности, связанной с передачей ценных бумаг по договору репо (договор репо – договор, по которому продавец обязуется в установленные срок и передать покупателю ценные бумаги, а покупатель обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму и по которому покупатель также обязуется в установленный срок передать такие ценные бумаги в собственность продавца обратно, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму), заключаемому между российским и иностранным юридическим лицом, которые могут представлять собой инвестиционные паи или акции иностранного инвестиционного фонда.

Закон о стратегических инвестициях

На наш взгляд, указанный Закон о стратегических инвестициях является основным законом, определяющим правовой режим иностранных инвестиций в России, так как предполагает наиболее четкие границы, в которых могут осуществлять свою деятельность иностранных инвесторы.

В соответствии с Законом о стратегических инвестициях, иностранные инвесторы имеют ряд ограничений при инвестировании в хозяйственные общества, осуществлявшие стратегические виды деятельности. Отметим наиболее важные из них: (1) деятельность, связанная с радиоактивными веществами и ядерными материалами; (2) деятельность, связанная с вооружением и военной техникой; (3) космическая деятельность и деятельность в области авиации; (4) оказание услуг субъектом естественной монополии; (5) пользование участками недр федерального значения.

По общему правилу предварительному согласованию сделок, совершаемых иностранными инвесторами или их группой лиц, подлежат сделки, при совершении которых приобретается 50% или более долей (акций) в уставном капитале хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Однако в Законе о стратегических инвестициях установлены случаи получения предварительного согласия и при меньших значениях доли в уставном капитале. Так, в отношении иностранных инвестиций в стратегические общества в сфере недропользования, понятие установление контроля включает в себя: (1) возможность прямо или косвенно распоряжаться 25% и более голосующими акциями (долями); (2) возможность осуществлять функции единоличного исполнительного органа; (3) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 25% и более состава коллегиального исполнительного органа, а также определять решения собрания иным образом.

Хотя косвенный контроль над стратегическими обществами может приобретаться иностранным инвестором через цепочку контролируемых российских юридических лиц, тем не менее такие сделки будут подлежать предварительному согласованию при условии соблюдения порядка, предусмотренного Закона о защите конкуренции.

Правовые гарантии иностранных инвесторов

Правовые гарантии для иностранных инвесторов в основном предусмотрены Законом об иностранных инвестициях.

В первую очередь, иностранный инвестор вправе осуществлять инвестиции в любой форме, не запрещенной действующим законодательством, кроме сделок, для которых требуется предварительное согласование Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – «Правительственная комиссия РФ») или антимонопольных органов. Такими могут выступать, в частности, сделки, в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, а также в случаях, если у иностранного инвестора возникает иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества.

Кроме того, существуют отдельные гарантии для иностранных инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты, сумма которых составляет не менее 1 млрд рублей или доля которых в уставном капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн рублей.

Предоставление таких гарантий связано с неблагоприятными изменениями, которые могут, в частности, (1) повлиять на будущую прибыль инвестора от приоритетного инвестиционного проекта; (2) могут привести к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов; (3) установить режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций по сравнению с периодом до начала осуществления приоритетного инвестиционного проекта.

Более того, существуют гарантии, связанные с использованием и переводом за пределы РФ сумм, правомерно полученных от осуществляемой инвестиционной деятельности.

В частности, такие суммы могут быть полученные в качестве: (1) доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов; (2) денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам; (3) денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями.

Типичные формы для инвестиций

С точки зрения экономики наиболее распространены две формы инвестиций: прямые и портфельные. В случае, если инвестор принимает участие в управлении объектом инвестирования – это прямые инвестиции. Соответственно, если такого контроля нет – портфельные. В рамках российского законодательства статус иностранного инвестора имеют только прямые инвесторы.

Формы иностранных инвестиций напрямую зависят от сроков. Если иностранный инвестор планирует осуществлять инвестирование на неопределенный срок, как правило, оно будет осуществляться посредством организационно-правовых форм иностранных инвестиций. Так, иностранный инвестор может осуществлять свою деятельность на территории Российской Федерации посредством создания филиалов и представительств. Филиал осуществляет все функции или часть функций создавшего его юридического лица в отличие от представительства, которое представляет и защищает интересы иностранного юридического лица. Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации, является прямой иностранной инвестицией (ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»). Кроме того, крайне популярна такая форма реализации иностранных инвестиций, как акционерный инвестиционный фонд (Федеральный закон от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»).

Для краткосрочных иностранных инвестиционных проектов характерно заключение инвестиционных договоров. Так, например, российское законодательство предлагает возможность заключения договора инвестиционного товарищества (Федеральный закон от 28.11.2022 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»). Соответствующие федеральные законы не ограничивают возможность участия в таких договорах иностранных инвесторов.

Обзор регуляторной процедуры

Контроль за приобретением акций (долей) в хозяйственном обществе при совершении сделок осуществляет Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее – «ФАС РФ»). Сделки с акциями (долями) хозяйственного общества совершаются с предварительного согласия ФАС РФ, если суммарная стоимость активов общества — покупателя акций (долей) и общества, в котором приобретаются указанные акции (доли) превышает 7 млрд рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу общества – покупателя и его группы лиц превышает 400 млн рублей, а также если: (1) приобретается более 25% голосующих акций акционерного общества (далее – «АО»); (2) приобретается не менее 1⁄3 доли в обществе с ограниченной ответственностью (далее – «ООО»); (3) приобретается не менее 1⁄3 и не более 50% долей в обществе с ограниченной ответственностью; (4) приобретается не менее 25% и не более 50% голосующих акций акционерного общества; (5) приобретается не менее 50% и не более 2⁄3 доли в обществе с ограниченной ответственностью; (6) приобретается не менее 50% и не более 75% голосующих акций акционерного общества; (7) приобретение имущества на сумму, составляющую более 25% балансовой стоимости активов общества; (8) приобретение более 50% голосующих акций иностранного юридического лица.

Кроме того, подлежат государственному контролю сделки в отношении организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем 1 млрд рублей в течение года, предшествующего дате осуществления такой сделки.

Контроль за иностранными инвестициями в стратегические общества в общем виде заключается в получении предварительного согласия Правительственной комиссии РФ.

Иностранный инвестор, намеревающийся совершить сделку, которая требует согласования, должен направить соответствующее ходатайство в ФАС РФ. После чего ФАС РФ проводит экспертизу поданного ходатайства, и если оно является не полным, т.е. не содержит определенных документов, то ФАС РФ направляет соответствующий запрос дополнительной информации. После проведения экспертизы ходатайства ФАС РФ направляет указанное ходатайство в Министерство обороны РФ и ФСБ России (в случае, если сделка связана с инвестированием в стратегические общества). В конечном счете, пройдя все согласования, ходатайство передается в Правительственную комиссию, которая в свою очередь вправе принять одно из следующих решений: (1) согласовать сделку без соблюдения определенных условий; (2) согласовать сделку с соблюдением определенных условий хозяйственным обществом, получающим такое согласие; (3) отказать в согласовании сделки. Соответственно, любое из принятых решений доводиться до сведения заявителя через ФАС РФ.

Если лицо, подавшее ходатайство о предварительном согласовании сделки в Правительственную комиссию РФ, не согласно с условиями, предложенными ему комиссией для принятия решения об одобрении указанной сделки, то автоматически ФАС РФ оформляет решение об отказе.

Кроме того, необходимо обратить внимание на наличие определенных последствий несоблюдения иностранным инвестором, осуществляющим инвестиции в стратегические общества, порядка получения предварительного согласия на совершение сделки.

Во-первых, в Законе о стратегических инвестициях предусмотрено применение такого правового механизма, как признание сделки недействительной и применения двухсторонней реституции. Однако такой способ не всегда эффективен, в связи с заключением большого числа таких сделок за пределами России, а также с весьма затрудненным механизмом приведения в исполнение решений иностранных судов на территории Российской Федерации.

Во-вторых, суд может применить к иностранному инвестору последствия в виде лишения такого инвестора, получившего контроль в отношении стратегического общества, возможности фактически контролировать деятельность общества путём лишения в судебном порядке права голоса по акциям (долям), косвенно принадлежащим этому инвестору.

Помимо ответственности гражданско-правовой, за нарушение порядка согласования сделки, совершенной в отношении стратегических обществ, действующим законодательством предусмотрена административная ответственность за непредставление соответствующего ходатайства в орган по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (Правительственная комиссия РФ) в виде штрафа в размере: для юридических лиц – от 500 тыс. руб. до 1 млн руб.; для должностных лиц – от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб.

Тенденции законодательного регулирования

В связи с принятием рядом иностранных государств экономических санкций в отношении определённых лиц и сфер деятельности в РФ российские власти прибегли к ответным мерам в форме контрсанкций. Был принят Федеральный закон от 04.06.2022 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств». Такие санкции могут вводиться правительством РФ по решению президента в отношении недружественных стран и организаций, находящихся под их юрисдикцией, подконтрольных таким государствам или аффилированных с ними, а также в отношении должностных лиц и граждан этих стран. Компаниям недружественных стран запрещено участвовать в контрактах по госзакупкам и в приватизации российского госимущества. На данный момент в российский санкционный список входит большое количество крупных украинских компаний и более 300 физических лиц. Таким образом, при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности важно учитывать наметившуюся тенденцию введения властями РФ санкций в отношении иностранных граждан и компаний.

Также есть ряд законопроектов, затрагивающих иностранные инвестиции. В частности, нормы Закона о стратегических инвестициях будут применяться не только к хозяйственным обществам, но также и к юридическим лицам, не являющимся хозяйственными обществами, но осуществляющими какой-либо вид деятельности, указанный в статье 6 Закона о стратегических инвестициях, и (или) имеющим лицензии и (или) иные разрешительные документы на осуществление указанных видов деятельности.

Настоящий обзор подготовлен в ознакомительных целях, не представляет собой исчерпывающего перечня и не должен заменять юридическую консультацию. При использовании материалов сайта активная ссылка на источник обязательна.

За дополнительной информацией, пожалуйста, обращайтесь к управляющему партнеру Андрею Данилову.