Передача денег в бизнес: извлечение прибыли и минимизация рисков

«Чтобы добиться успеха,
иногда приходится идти на большой риск» [1]
Билл Гейтс

Реализация идеи выхода на рынок в качестве его полноправного участника потребует прежде всего от ее инициаторов определиться с организационно-правовой формой ведения бизнеса.

С точки зрения оптимизации затрат, скорости организации процессов, простоты дробления бизнеса эффективной организационной правовой формой выступает ООО.

Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются в соответствии с разделом 1 подраздела 2 главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации [2], Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [3].

Вместе с тем, выбор той или иной формы, в том числе должен обладать привлекательностью как для активизации внимания инвесторов, так и извлечения собственно прибыли из привлеченных инвестиций владельцами бизнеса. 

В настоящей статье на примере ООО предлагаем рассмотреть различные формы размещения капитала в ООО третьими лицами и способы минимизации рисков последствий такого размещения для участников — основателей бизнеса.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕИНСТРУМЕНТЫ

Money often costs too much [4]
Ralph Waldo Emerson

В разрезе темы статьи:

— ПО ДОГОВОРУ ЗАЙМА займодавец-инвестор передает или обязуется передать в собственность другой стороне ООО деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а ООО обязуется возвратить займодавцу-инвестору такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг;

— КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОРпредоставляет  участникам ООО (участником OOO будет выступать и инвестор) заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников ООО), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей до наступления определенных обстоятельств;

— ВЕКСЕЛЬ — это ценная бумага, подтверждающая безусловное денежное обязательство должника (векселедателя-OOO) уплатить в установленный срок указанную сумму денег владельцу векселя (векселедержателю-инвестору).

— ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР – это договор между инвестором и ООО, предоставляющий возможность приобрести инвестору долю в уставном капитале ООО в будущем, но на условиях, согласованных на дату заключения опционного договора.

ВЕКСЕЛЬ

Инвестиции могут быть даны под вексель (инвестиционный вексель), т.е. ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы — инвестиции.

√ Оформляя вексель, следует соблюдать правила, установленные профильным законодательством, а именно:

Преимущества использования векселя для привлечения инвестиционных средств:

Недостатки использования векселя для инвесторов:

√ Сроки оплаты векселя:

1. к конкретной дате;
2. ко времени от составления;
3. когда предъявлен;
4. ко времени от предъявления.

√ Обязательные реквизиты векселя:

√ Если есть все необходимые атрибуты, то вексель необязательно составлять на гербовой бумаге. Однако существуют специальные бланки, которые можно заказать в типографии или купить в казначействе.

√ При продаже векселя составляется акт приема-передачи. В нем указывают реквизиты и сделку, по которой он выпущен.

√ Срок обращения векселя, как правило, не превышает одного года, и погасить его можно досрочно.

√ В случае непогашения векселя в указанные сроки неоплаченность заверяется у нотариуса.

√ После этого ущерб возмещается в судебном порядке. Это позволяет снизить риск ущерба при инвестициях капитала.

Вместе с тем, выпуск и использование вексельных схем вызывает фискальный интерес, так как весьма распространенными являются случаи использования их для ухода от налогов и раздувания капитала.

ЗАЕМ КАК ФОРМА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ

Заем, как форма инвестирования, может быть использован как единственный, так и дополнительный способ привлечения инвестиций.

√ Использование данного инструмента обусловлено следующими нормами права: 

Да, необходимо понимать, что и при использовании данной формы инвестирования инвестор будет вправе контролировать использование предоставленного займа, именно с этой целью в договоре займа прописывается условие о целях использования предоставленного по данному договору. И нарушение условий целевого использования может иметь негативные последствия, в том числе досрочный возврат займа с процентами. 

√Инвестор – займодавец может предоставлять как процентный, так и беспроцентный заем зависит от условий, предусмотренных договором займа.

√Как правило, в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату займу используется залог. В качестве залога на стадии start-up выступают объекты интеллектуальной собственности (программы для ЭВМ, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау) [9] и доли в ООО.

√При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец-инвестор не отвечает, займодавец-инвестор вправе потребовать от заемщика-ООО досрочного возврата займа и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено договором займа. Причитающиеся за пользование займом проценты уплачиваются заемщиком по правилам п. 2 ст. 811 ГК РФ.

И здесь обратите внимание:

√ ООО вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем предложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц.

√Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК РФ.

Важно иметь, что ЗАЕМ предоставляет право, как займодавцу – инвестору, так и заемщику – ООО отказаться от договора займа:

• займодавец вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок;
• заемщик вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

√ Договор займа должен быть заключен в письменной форме.

√Договор должен включать условия о сроке и порядке возврата заемщиком займодавцу-инвестору полученной суммы займа.

√Займодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом:

1. с применением ставки в процентах годовых в виде фиксированной величины,
2. с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий, в том числе в зависимости от изменения переменной величины, либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты;

Вместе с тем, судебная практика [10]:

Convertiblebondorconvertiblenoteorconvertibledebt [11] — это гибридная ценная бумага с долговыми и долевыми характеристиками [12], возникла в середине 19-го века и использовалась ранними спекулянтами, такими как Джейкоб Литтл и Даниэль Дрю, чтобы противостоять рыночным поворотам [13], имеет широкое применение в Кремниевой долине. По сути, это конвертируемый заем —

Конвертируемые облигации чаще всего выпускаются компаниями с низким кредитным рейтингом и высоким потенциалом роста.

Преимущество выпуска конвертируемых облигаций для компаний заключается в том, что при конвертации облигаций в акции/долю долг компаний исчезает.

В случае с ООО, где нет акций, как в АО, а есть доли инвестор фактически вместо покупки доли в ООО изначально просто дает деньги в долг (заем) под формальный процент, в обмен участники принимают обязательство в момент следующего раунда инвестиций конвертировать этот долг в долю компании. С учетом того, что инвестор понес дополнительные риски, инвестировав ранее других инвесторов, он получает долю со скидкой относительно условий нового раунда инвестиций (первый инвестор получает больше акций/долю, чем тот, кто вложил столько же денег на этом раунде). Эта скидка фиксирована, и о ней договариваются во время заключения convertible note. Как правило, размер такой скидки составляет 15% — 30%.

Однако, как таковую оценку проводят в договорах, используя предел оценки (valuation cap), устанавливая диапазон: OOO явно стоит не менее, чем X, но и не более, чем  Y.

Investing should be more like watching paint dry
or watching grass grow. If you want excitement, take $800
and go to Las Vegas [14]
Paul Samuelson

Купля-продажа доли в компании возможно двумя способами: I. кэш-ин (cash-in) и II. кэш-аут (cash-out).

Следовательно, привлечение инвестиционных средств выгодно по форме cash-in, но такая модель применима, если в ООО есть «казначейская доля». Образование «казначейской доли» возможно, когда один или несколько участников выходят из компании, их доли в уставном капитале другие участники не желают распределять между собой, соответственно доля/доли выбывших участников переходят во владение самим ООО.

Законодательство позволяет владеть казначейской долей ООО на срок не более года, далее участники должны распределить эту долю пропорционально между собой, либо погасить, соразмерно уменьшив уставной капитал, либо продать долю стороннему лицу.

Гибкость и рискованность учредителей в отдельных случаях позволяет создать искусственно казначейскую долю в ООО, первоначально введя дополнительного участника и после выведения его из состава участников.

Вклад инвестора в уставный капитал ООО регламентируется ст. 19 14-ФЗ. Инвестор приобретает долю в компании через увеличение уставного капитала и становится ее полноправным участником. Важно отметить, что размер инвестиции не влияет на степень размытия долей остальных участников ООО. Инвестор, желая приобрести долю в ООО.

К примеру, инвестор готов внести вклад в размере 5 000 000 рублей в обмен на 20 % доли в ООО, уставный капитал которого составляет 20 000 рублей. Для приобретения доли в размере 20 % уставный капитал ООО необходимо увеличить на 4 000 рублей, в итоге уставный капитал ООО станет равным 24 000 рублей, а номинальная стоимость приобретаемой доли составит 4800 рублей. А оставшаяся сумма от 5 000 0000 в размере 4 995 200 рублей перейдет в состав оборотных средств ООО.

В части расклада долей участников будет следующая картина. Если на момент входа инвестора в ООО было 4 участника с равными долями – 25 %, то их доли «размоются», уменьшатся пропорционально размеру доли нового участника.  В итоге увеличения уставного капитала и вхождения инвестора в ООО будет 5 участников, и доля каждого составит 20 %. На практике инвесторы могут постепенно входить в ООО, поэтапно инвестируя, инвестор с целью минимизации рисков может потребовать заключение с другими участниками ООО опционов на выкуп долей и корпоративного договора.   

ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР

Заключение опционного договора для целей привлечения инвестиций в ООО предполагает заключение участниками ООО с участником ООО или сторонним лицом, договора на приобретение определенного размера доли в уставном капитале ООО по определенной цене в рамках определенного периода времени или предоставляет право продать определенного размера долю в уставном капитале ООО по определенной цене в рамках определенного периода времени» [15].

По форме это стандартный договор купли-продажи доли в уставном капитале общества.

Само по себе заключение опционного договора купли-продажи долей в ООО не порождает у покупателя особых прав, которые могут быть отражены в ЕГРЮЛ и одновременно доля к нему перейдет только в случае «активации» своих прав по опционному договору [16].

Фактически опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого лицо, выдавшее опцион (п. 11 ст. 21 14-ФЗ и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ).

Опционный договор может быть заключен под отлагательным или отменительным условием, в связи с чем на момент реализации сделки акцептант должен предоставить нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия. Соответственно в момент акцепта нотариус осуществляет полную проверку всех необходимых для удостоверения сделки документов, так как именно акцепт является моментом заключения сделки.

Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, среди самых распространенных: достижение определенных показателей ООО, после которых лицо будет иметь право получить долю в уставном капитале, инвестирование указанной в опционе денежной суммы.

К примеру [17], продавец (собственником 100% доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис») и Корпорация Медоулли Интернейшнл корп. (покупатель) заключили опционный договор на продажу доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис»:

Общая цена опциона и доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис» определена сторонами в 19 000 000 руб.

В дальнейшем лицами, приобретшими доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис», заключался ряд сделок по отчуждению права собственности на них:

Полагая, что заключение сделок совершено с заинтересованностью, в период, когда должник отвечал признакам неплатежеспособности, со злоупотреблением правами в целях лишения конкурсных кредиторов должника права на удовлетворение своих претензий за счет продаваемого имущества, финансовый управляющий должника обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из отсутствия оснований для выводов о том, что оспариваемая сделка по продаже 75% доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис» заключена в результате недобросовестного поведения сторон сделки и имела направленность на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Судам даны пояснения относительно целесообразности названной сделки, в соответствии с которой было решено продать долю обществу «ОГК Групп»:

 Как пояснил Покупатель АО «ОГК Групп», доля в размере 75% уставного капитала ООО «АСЛ-Технолоджис» по договору купли-продажи приобретена им с целью развития собственной деятельности в сфере геологоразведки и сопутствующим буровзрывным работам, которыми занималось указанное общество.

Кроме того,

В качестве еще одного примера, можно привести случай, когда ответчик, как инвестор, вложивший в ООО «ЭкзоАтлет» средства, для реализации одной из своих целей, указанных в инвестиционной декларации (меморандуме), нуждался в привлечении средств частного инвестора, что позволяло ему привлечь дополнительные средства на развитие и было условием получения гранта со стороны фонда Сколково.

Так, ответчик (ООО «БИОФОНД РВК») и третье лицо заключили соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет». Соглашение о предоставлении опциона удостоверено нотариусом. Впоследствии ответчик отказался исполнить соглашение о предоставлении опциона.

Как усматривается из материалов дела, между OOO «Экзо» и OOO «БОК» заключено дополнительное соглашение, которое подразумевало приобретение третьим лицом доли OOO «ЭкзоАтлет»в два этапа:

Первый этап исполнен всеми сторонами дополнительного соглашения ООО «БОК» владеет 2,75 % уставного капитала ООО «ЭкзоАтлет».

В ходе судебного заседания истцы указали, что правлением ответчика одобрены вопросы, не включенные в повестку дня, а именно,

1. принятие решения о совершении обществом инвестиционной сделки по заключению дополнительного соглашения к соглашению об инвестировании и осуществлению прав участников «0248_Б_0_1014_Экзоатлет» и внесению дополнительного вклада в уставный капитал в размере и на условиях, предусмотренных существенными условиями дополнительного соглашения №_ к договору об инвестировании и осуществлении прав участников (корпоративного договора) по проекту «0248_Б_0_1014_Экзоатлет»;
2. принятие решения и одобрение сделки по заключению соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи части доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет» на следующих условиях:

По данному спору в решении Арбитражного суда г. Москвы [18] отмечено следующее:

В силу п. 7.4.2 устава ответчика к компетенции правления относится принятие решений о совершении ответчиком инвестиционной сделки, в том числе об участии ответчика в портфельной компании, если такая сделка связана с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения ответчиком имущества, стоимость которого составляет более 1000000 руб., принятие решения об отчуждении ответчиком долей в уставном капитале портфельной компании.

Судом установлено [19]:

Таким образом, решение правления ответчика соответствует требованием закона и внутренним документам ответчика, принято по вопросам, включённым в повестку дня, без нарушения процедуры.

Заключение договоров с портфельными компаниями ответчика обусловлено наличием у третьего лица самостоятельного коммерческого интереса. Портфельные компании также имеют свои органы управления, которые принимали решение о заключении договоров исходя из собственных интересов.

Комбинированные схемы привлечения инвестиций

Предоставление заемных средств в счет приобретения доли в компании в будущем.

С этой целью ООО и инвестор заключают предварительный договор купли-продажи доли в ООО, включая в него отлагательное условие [20].

Преимущества этой схемы состоит в том, что, стороны, заключая предварительный договор купли-продажи как правило, переход доли обуславливают наступлением определенных обстоятельств.

К примеру решением Арбитражного суда Нижегородской области [21] удовлетворены требования истца об обязании ответчика передать в собственность Зерлакс ЛТД (регистрационный номер 11263927 от 20.03.2022, наименование регистрирующего органа: Регистратор компаний Англии и Уэльса, адрес зарегистрированного офиса: 60, Дасе Роад, Лондон, Соединенное Королевство, Е3 2НКУ), 100% доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «АвиаКомпозит» номинальной стоимостью 20 000 руб.

Oтветчик  и истец заключили предварительный договор, удостоверенный нотариусом, по условиям которого ответчик принял обязательство при соблюдении истцом условий предварительного договора в определенный срок заключить с истцом договор купли-продажи 100% доли в уставном капитале ООО «АвиаКомпозит» номинальной стоимостью 20 000 руб. Стоимость продаваемой доли согласована сторонами в 20 000 руб.

В рассматриваемом случае, из содержания предварительного договора, заключенного между сторонами, направленного на отчуждение 100% пакета доли в уставном капитале общества, такое отчуждение поставлено в зависимость от наступления обстоятельств: оплаты приобретателем доли 20 000 руб. согласованной сторонами стоимости доли. Из буквального значения слов и выражений (статья 431 ГК РФ): направленность воли ответчика явно выражена на отчуждение полного пакета доли общества при условии оплаты приобретателем ее согласованной стоимости.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также факт оплаты истцом оговоренной сторонами стоимости доли, суд сделал вывод о том, что отлагательные обстоятельства, согласованные сторонами в договоре, наступили и истец в силу абз. 3 п. 11 ст. 21 14-ФЗ, п. 3 ст. 165, п.1 и 3 ст. 157 ГК РФ вправе требовать в судебном порядке передачи ему доли в уставном капитале общества.

В условиях объективного бездействия ответчика по нотариальному удостоверению договора купли-продажи доли истцом избран единственно возможный способ защиты своих прав и законных интересов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении ещё раз отметим, что привлечение и размещение капитала имеет как финансовые, так и юридические последствия. 

Выбор формы инвестирования, в том числе заём, выпуск векселя, продажа доли в уставном капитале, использование каждого как единственного способа или их комбинирования потребует от участников общества/бенефициаров осмотрительности при заключении, связанных с такими формами договоров. 

В поиске способов увеличения оборотных средств компании важно в конечном итоге не потерять контроль над созданной компанией, и здесь необходимо учесть и нормы действующего законодательства, и положения устава, и заключаемых предварительных договоров, договоров купли-продажи, опционных договоров, а также предусмотреть возможность заключения корпоративного договора с целью разрешения будущих конфликтов, которые часто возникают между участниками обществ на разных этапах развития бизнеса. 

Вместе с тем, инвестирование, как на отечественном, так и на зарубежном рынках, уже имеет свою продолжительную историю, поэтому использование знаний юристов, опыта предшественников и наличие собственного отличного продукта на рынке позволит извлечь максимальную выгоду и минимизировать риски от привлечения капитала в развитие собственного бизнеса.

Наталья Бреева