1.4. Принципы и нормы международного инвестиционного права
Механизм правового регулирования международных инвестиций составляет совокупность принципов, норм и правил международного и внутреннего права, которое определяет правовой статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации.
Принципы и нормы международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных источников, особенно из общих принципов международного права, либо из конвенционных источников: как многосторонних, так и двусторонних договоров и соглашений. Действие основных принципов международного права в правовом регулировании иностранных инвестиций является объектом жарких дискуссий между странами Севера и странами Юга.
Что касается принципов и норм национального права, то они разрабатываются государством — реципиентом капитала. Законодательные или подзаконные акты отражают выбор политики государства по отношению к иностранным инвестициям. Каждое государство старается строить свою инвестиционную политику исходя из ряда соображений.
В ходе эволюции международного права происходило трансформирование принципов и норм внутри этого права. В 60-70-е годы ХХ в. международное инвестиционное право опиралось прежде всего на общие принципы международного права. В условиях, когда развивающиеся страны пытались утвердить свое безоговорочное право на регулирование международных инвестиций, а конвенционная система правовой защиты иностранных инвестиций отсутствовала, развитым странам ничего не оставалось, как обращаться к основным принципам международного права.
Характерной чертой современной нормативной системы является наличие в ней комплекса основных принципов. Под основными принципами понимаются социально обусловленные обобщенные нормы, идеи, отражающие характерные тенденции нормативной системы и ее главное содержание. С учетом значения выполняемых функций они пользуются высшим авторитетом*(120).
Как уже говорилось, во второй половине ХХ в.
международное инвестиционное право, призванное обеспечить благоприятный режим иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано принципиальными противоречиями между странами Севера, экспортерами инвестиций, и странами Юга, их импортерами. Это развитие прошло три этапа, временные рамки которых имеют довольно условный характер*(121).
Первый этап — этап утверждения странами Севера общих принципов международного права в сфере регулирования иностранных инвестиций.
Второй этап — это время непризнания (отвода) странами Юга общих принципов международного права в сфере статуса международных инвестиций.
Третий этап — этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается правового режима иностранных инвестиций.
Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим инвестиций, в случае необходимости должны быть приведены в соответствие с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим. В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем национальные*(122).
Действительно, развивающиеся страны с трудом допускают существование общих принципов международного права, которые независимо от какой-либо конвенции обязывают государство, на чьей территории осуществляются инвестиции, уважать международные стандарты. Общие принципы были установлены исключительно под влиянием развитых стран, когда развивающиеся государства еще не добились международного признания своего суверенитета. Фактически эти принципы не отражают волю всех членов мирового сообщества, поскольку они неблагоприятны для развивающихся стран.
Цели и принципы международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом.
Устав ООН уделил особое внимание экономическому сотрудничеству, весьма значительную часть которого составляет международное инвестиционное сотрудничество. В соответствии с Уставом ООН целями международного экономического сотрудничества обозначены: содействие экономическому и социальному прогрессу всех стран и народов, создание условий для стабильности и благополучия, необходимых для мирного и созидательного сотрудничества между государствами, повышения общего и материального благосостояния людей.
Все общие принципы международного права приемлемы и в международном регулировании инвестиционного сотрудничества, но некоторые из них получили в данной сфере дополнительное содержание. В соответствии с принципом суверенного равенства государств все государства имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. В соответствии с принципами неприменения силы и невмешательства запрещены применение силы или угрозы силой и все иные формы вмешательства, направленные против экономических основ государств; все инвестиционные споры должны решаться исключительно мирными средствами. Согласно принципу сотрудничества, государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу общего благосостояния народов на основе свободного движения капиталов, товаров и услуг. К международным инвестиционным отношениям относится и принцип добросовестного выполнения обязательств, тем более что международное инвестиционное сотрудничество полностью носит договорно-обязательный характер.
Фундаментальные международные цели и принципы международного экономического сотрудничества предусмотрены, например, Женевскими «принципами, определяющими международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию», принятыми на первой конференции ЮНКТАД в 1964 г., Декларацией об установлении нового международного экономического правопорядка и Хартией экономических прав и обязанностей государств, принятыми в форме резолюций.
Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН «О мерах укрепления доверия в международных экономических отношениях» 1984 г.
и «О международной экономической безопасности» 1985 г., а также другие подчеркивают значение общих принципов для нового международного экономического порядка, основу которого составляют цивилизованные формы международного инвестиционного сотрудничества. К общим принципам международного инвестиционного права следует отнести также принцип неотъемлемого суверенитета государств над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью, включающей право государства на владение, использование и эксплуатацию природных ресурсов, право регулировать и контролировать иностранные инвестиции и деятельность ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции.
Принцип обеспечивать национальную безопасность, а также для реализации своей власти наказывать граждан и юридических лиц, нарушивших нормы внутригосударственного и международного права в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории другого государства, играет большую роль. В соответствии с антимонопольным законом большинства стран юридические лица данных государств не вправе вести в зарубежном государстве такую экономическую деятельность, которая нарушает положения антимонопольного закона отечественного государства.
Принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций предполагает, что каждое государство в силу своего суверенитета вправе свободно распоряжаться своими природными ресурсами и другими богатствами; допускать или не допускать иностранный капитал к разведке и эксплуатации природных богатств; ограничивать или прекращать деятельность иностранного капитала на своей территории; регулировать и контролировать всю экономическую деятельность на территории страны, включая деятельность иностранных корпораций, режим иностранных инвестиций, на основе внутреннего и международного права.
В соответствии с европейской моделью двустороннего инвестиционного соглашения международно-правовая защита предоставляется только таким иностранным инвестициям, которые получили одобрение принимающего их государства.
Другими словами, иностранные инвестиции некоторые государства делят на две категории: имеющие международно-правовую защиту вследствие их предварительного одобрения принимающим государством и не имеющие такого статуса.
Система контроля за допуском иностранных инвестиций в соответствии с национальным законодательством не противоречит теории и практике международного права. При этом не все государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций. Многие государства проводят политику «открытых дверей», но инвестиции, официально одобренные государством, получают различные преимущества*(123).
Особая процедура одобрения иностранных инвестиций направлена на то, чтобы привлечь преимущественно такие из них, которые носят выгодный для принимающего государства характер и отвечают всем условиям, предъявленным этим государством.
Принцип «территориальности» регулирования иностранных инвестиций означает, что как только иностранный инвестор допускается на территорию чужого государства, его деятельность автоматически подпадает под действие исключительной юрисдикции принимающего государства. В свете этого все формы и методы государственного контроля, устанавливаемые государством в отношении иностранного инвестора, признаются законными в соответствии с существующими международно-правовыми нормами.
Принцип суверенитета государства теория и практика международного права рассматривают как одну из основ существующего в современном мире правопорядка. В международном сообществе считается аксиомой, что каждое суверенное государство в пределах своей территории осуществляет верховенство. Суверенитет государства предполагает осуществление им всей полноты законодательной, исполнительной, судебной и иной власти на собственной территории без вмешательства извне. Верховенство государства также означает, что власть данного государства является высшей властью по отношению ко всем лицам и организациям, находящимся в пределах территории, и кроме того, на территории государства исключается деятельность публичной власти другого государства*(124).
Юрисдикция государства является проявлением государственного суверенитета, а исходная база национальной юрисдикции — территория государства.
Только в пределах своей территории юрисдикция государства действует в принципе безоговорочно, является полной и исключительной. Здесь она выступает как неотъемлемый и главный элемент территориального верховенства*(125).
Вместе с тем в современных условиях все большее распространение получает так называемая теория универсальной юрисдикции*(126). В соответствии с этой теорией в международном праве допускается действие высших принципов, которые имеют приоритет над суверенитетом государств. Мировое сообщество признает верховенство этих новых принципов, хотя они не закреплены в Уставе ООН в числе основных принципов международного права. Прежде всего речь идет о международной защите прав человека. Так, в Документе Московской конференции по человеческому измерению СБСЕ 1991 г. подчеркивается, что «вопросы, касающиеся прав человека, основных свобод, демократии и верховенства закона, носят международный характер, поскольку соблюдение этих прав и свобод составляет одну из основ международного правопорядка. В этом же документе государства-участники заявили, что обязательства, принятые ими в области человеческого измерения СБСЕ, являются вопросами, представляющими непосредственный и законный интерес для всех государств-участников, что не относится к числу исключительно внутренних дел соответствующего государства»*(127).
Теория универсальной юрисдикции находит некоторое применение и в сфере международно-правового регулирования инвестиций. Необходимость защиты естественных ресурсов в процессе осуществления иностранной инвестиционной деятельности в развивающихся странах способствовала прогрессивному международному развитию и установлению нового экономического порядка. Новая система международно-правовых норм требует признания более высоких моральных принципов развития мирового сообщества, таких, например, как предложение развитыми странами «справедливой цены» за природные ресурсы развивающихся стран. Можно также назвать положения проектов кодексов поведения ТНК, требующих от корпораций осуществления своих действий в соответствии с экономическими целями развивающегося государства*(128).
Исходя из теории и практики международного права, каждое государство обязано уважать собственность граждан других государств и предоставлять им защиту. Обязательства справедливого, благоприятного отношения к иностранной частной собственности, а также обеспечения ей эффективной защиты и безопасности являются традиционными, если иметь в виду двусторонние и многосторонние соглашения. Государства не должны предпринимать каких-либо мер, прямо или косвенно направленных на лишение собственности иностранных инвесторов. В случае принятия таких мер они должны быть осуществлены только в общественных интересах и при соблюдении законной процедуры. И главное, международное инвестиционное право требует, чтобы национализация сопровождалась выплатой справедливой компенсации, которая должна соответствовать реальной стоимости собственности на момент национализации. Выплата компенсационных сумм осуществляется с предоставлением возможности перевода в соответствующей валюте. Таким образом, международная практика допускает суверенное право государства на национализацию иностранной частной собственности, находящейся на его территории, но требует при этом справедливой, полной и эффективной компенсации.
Принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны предусматривает, что страна — экспортер капитала не должна в ходе осуществления инвестиционной деятельности оказывать отрицательное влияние на социально-экономическое развитие принимающего государства. Сложность проблемы, связанной с этим принципом международного инвестиционного права, заключается в том, что объективно иностранный инвестор старается вкладывать свои капиталы в ту страну, которая предоставляет наибольшее количество льгот и привилегий. Последнее и является наиболее привлекательным фактором для быстрой оборачиваемости иностранного капитала.
Что касается специальных принципов международного инвестиционного права, то их можно обозначить в следующем порядке.
Принцип свободного вывоза инвестиций за пределы своего государства является фундаментальным. В соответствии с базовыми международно-правовыми документами в сфере международного инвестиционного права государства обязаны устранять национальные барьеры на пути движения капиталов, не устанавливать запреты и ограничения на экспорт частных инвестиций в другие страны.
Принцип защиты инвестиций предполагает государственную защиту собственности частного инвестора в стране пребывания. Первоначально защита иностранной собственности и иностранных граждан осуществлялась преимущественно через дипломатические каналы. В настоящее время в целях обеспечения надлежащей правовой защиты государства вступают между собой в двусторонние и многосторонние соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций. С правовой точки зрения защита иностранных инвестиций означает создание принимающим государством долговременного стабильного законодательства, обеспечивающего неприменение дискриминационных мер, государственные гарантии предоставления полной и безусловной защиты прав и интересов иностранного инвестора и права осуществлять инвестиционную деятельность на территории этого государства в любых формах, не запрещенных законом.
Принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций предусматривает, что каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. На современном мировом рынке государства оказались не в состоянии защитить свои интересы лишь на основе применения принципа территориальной юрисдикции. Бурное развитие телекоммуникационных связей, трансконтинентальные воздушные перелеты упростили деловые взаимоотношения людей из разных стран. Кроме того, капиталы могут сегодня мгновенно перемещаться по всему миру в электронном виде. Несмотря на возникающие в связи с этим сложности, государства стремятся контролировать движение инвестиций из других стран.
Принцип устранения двойного налогообложения с точки зрения международного инвестиционного права предусматривает избежание одновременного обложения в двух и более странах одного налогоплательщика в отношении одного и того же объекта одним и тем же или аналогичным налогом*(129).
Принцип суверенности государств подразумевает исключительное право государства на принятие законодательных актов, обязательных к исполнению на своей территории. В силу этого налоговое законодательство каждого государства имеет свои особенности, что приводит к определенным коллизиям, в частности, двойному налогообложению, когда несколько государств считают одного и того же субъекта своим налогоплательщиком или же возникший на территории одной страны объект налогообложения одновременно является объектом налогообложения по законодательству и той, и другой страны*(130).
Отрицательное влияние международного двойного налогообложения заключается в том, что оно увеличивает издержки налогоплательщиков, побуждая предпринимателей сдерживать деловую активность во внешнеэкономических связях. Это в свою очередь отрицательно сказывается на экономическом сотрудничестве между государствами в сфере торговли товарами, услугами, технологиями, а также экспорта капиталов и инвестиционных отношений. Поэтому каждое государство в целях более активного участия в международных экономических процессах старается устранить или минимизировать двойное налогообложение и его последствия. Одним из распространенных правовых путей решения данной проблемы является заключение двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.
В особую группу норм, гарантирующих безусловную правовую защиту деятельности иностранного инвестора, следует включить:
а) гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории принимающего государства;
б) гарантию от неблагоприятного для иностранного инвестора изменения законодательства;
в) гарантию компенсации при национализации или других формах принудительного изъятия иностранной собственности;
г) гарантию пользования на территории государства-реципиента и беспрепятственного перевоза за его пределы доходов, прибыли и других законно полученных денежных сумм от инвестиционной деятельности, а также вывоза имущества и информации, ввезенных на территорию принимающего государства в качестве иностранной инвестиции.
Основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений составляет правовая норма. Для того чтобы выступать регулятором особых отношений между субъектами права, юридическая норма должна обрести соответствующую правовую оболочку, некоторую форму — либо договорную, либо обычную. Разумеется, главным правовым механизмом регулирования инвестиционных отношений выступает личный договор.
Множество правовых норм имеют свою юридическую природу, которая состоит в особом характере создания этих норм, в особенностях их применения, в специфической сущности их обязательной силы, что в конечном счете проявляется в правовых отношениях, возникающих в результате международного права*(131).
Формы и виды норм международного инвестиционного права разнообразны, как разнообразен характер самих отношений, и определяются в зависимости от исходных критериев, принятых для данной классификации. В доктрине современного международного права по их юридической природе различают императивные, диспозитивные и рекомендательные нормы. Кроме того, выделяются также нормы обращения, декларативные, факультативные нормы и т.д. Что касается императивных норм, т. е. основных принципов и норм международного права, то все они, подчеркнем еще раз, действуют и в сфере международного инвестиционного права.
Резолюции международных организаций, как уже говорилось, являются новым методом создания норм международного инвестиционного права, новым источником международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений. В числе их можно назвать, например, Приложение к Законодательному акту ЮНКТАД-1 «О поощрении притока частных иностранных инвестиций в развивающиеся страны». В качестве примера разработки декларированных норм можно привести Резолюцию ООН N 1803 «О неотъемлемом суверенитете над естественными природными ресурсами», принятую 14 декабря 1962 г.
Совокупность норм составляет институт гарантий в международном инвестиционном праве. Функциональная направленность правовых норм, регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность, объективна, присуща как международно-правовому, так и внутреннему правовому регулированию международного инвестиционного сотрудничества.
В зависимости от функциональной направленности нормы международного инвестиционного права можно разделить на отдельные группы:
1) гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности иностранного инвестора;
2) посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;
3) регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций;
4) гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных споров.
Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающую их от норм национального права, хотя, с другой стороны, очевидно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной мере использовать отдельные категории и понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм международного права. Это требуется в связи с тем, что развитие и универсализация международных инвестиционных отношений потребовали в свою очередь усиления деятельности по международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в самых различных областях соотношения норм международного и национального права*(132).
Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной иностранной инвестиционной деятельности. В соответствии с международным инвестиционным правом риски, которым подвергается иностранный инвестор, принято классифицировать на коммерческие и некоммерческие.
Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) участвует в качестве единственной универсальной международной межправительственной организации по страхованию иностранных инвестиций от политических (некоммерческих) рисков.
Международные правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров, также являются одним из краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен выступать в ряду главных элементов эффективной международной и национальной нормативной и судебной системы.
Научно-технический прогресс значительно ускорил и кардинально изменил процессы интернационализации экономической и других аспектов жизни общества. Значительно усилилась взаимосвязь и взаимозависимость государств, возникли глобальные проблемы, от решения которых зависит само существование человеческой цивилизации*(133). Неслучайно в последние два-три десятилетия многократно возросло и количество норм общего международного права, появились совершенно новые отрасли, в том числе и международное инвестиционное право. Если раньше юристы специализировались в целом по международному праву, то теперь, как и во внутреннем праве, специализируются по отраслям. Одновременно с ростом количества норм происходят качественные изменения как в системе международного права в целом, так и в характере отраслей. В исторически короткие сроки возникли, например, такие отрасли, как международное финансовое право и право ВТО.
Появление в этом ряду международного инвестиционного права — процесс объективный и закономерный. После формирования в последнее десятилетие национальных и международных рынков инвестиций сам инвестиционный процесс приобретает непреходящее значение для мировых рынков. Правовое регулирование иностранных инвестиций на национальном и международном уровнях привело к формированию новых систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права — соответственно национального и международного*(134).
В условиях нарастающего свободного движения капиталов внутреннее право все больше взаимодействует с международным инвестиционным правом. Последнее выступает как гарант и как общий «правовой стандарт» для национальных инвестиционных законодательств. При этом важно, что имплементация международных инвестиционных норм в национальном праве возможна лишь в тех случаях, когда инвестиционное законодательство того или иного государства соответствует международному инвестиционному праву.
Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных, однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве. Такое взаимодействие способствует в свою очередь сближению и унификации внутригосударственных инвестиционных норм. Между прочим, говоря о международной договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции*(135).
Какую же из известных форм согласования международного и внутреннего права (трансформация (прямая и опосредованная), инкорпорация, отсылка к международному договору, имплементация) следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей реализации международных инвестиционных норм в национальном законодательстве? Думается, наиболее удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве является имплементация.
Главная задача имплементации в сфере иностранных инвестиций — осуществление цели международных норм формами и методами национального права. В силу добровольно взятого государством обязательства беспрекословно выполнять условия международного договора обеспечение выполнения целей и норм международного инвестиционного права должно быть достигнуто в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами международного права*(136).
В связи с этим изучение механизма воздействия на внутреннее право международных иностранных инвестиций с участием России является актуальным. Дело в том, что возникает разделение международных норм, действующих непосредственно или требующих имплементации путем принятия национального законодательного акта. Это в свою очередь требует от ученых и специалистов разработки теоретических и практических основ, которые обеспечили бы приведение норм отечественного инвестиционного законодательства в соответствие с международно-правовыми инвестиционными нормами.
Немаловажное значение в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности имеют национальные финансово-правовые нормы и институты, способные эффективно себя проявлять в новейших условиях глобализации мирового хозяйства. Одной из причин малопривлекательности для иностранного инвестора стран так называемой переходной экономики как раз и является неэффективность их финансово-экономических институтов в условиях все более активного функционирования мировой финансовой системы. При этом универсальные правовые нормы и положения, прямо или косвенно регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций, заложены, в частности, в международно-правовых актах Всемирной торговой организации, Уставах Международного валютного фонда и Мирового банка, Модельных кодексах ОЭСР, документах неправительственных финансовых организаций, находящихся под эгидой Лондонского и Парижского клубов, а также в универсальных финансовых конвенциях, принятых в рамках международных экономических организаций, таких, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЮНКТАД и др.
Весьма примечателен опыт региональной кодификации норм международного инвестиционного права, осуществленный государствами Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранной инвестиционной деятельности. Результатом этой деятельности было принятие в ноябре 1970 г. единственного действующего международно-правового акта — Единого инвестиционного кодекса Андской группы Латиноамериканских стран, являющегося удачной моделью для установления унифицированных норм и правил в этой сфере.
Тем не менее действующие международно-правовые инвестиционные акты не смогли восполнить давно существующий пробел — отсутствие четко разработанных международно-правовых норм защиты инвестиций в значительной степени сдерживает иностранных инвесторов. Назрела острая необходимость разработки новых международно-правовых норм универсального характера.
