Проблемы страхования иностранных инвестиций в МЧП (на основе Сеульской конвенции 1985 г.).

В соответствии с позицией, принятой в отечественной доктрине и в доктрине ряда иностранных государств, граждане и юридические лица не могут рассматриваться в качестве субъектов международного публичного права, а значит, им недоступны средства разрешения споров, которые установлены нормами международного публичного права.

Общепризнанное правило заключается в том, что при отсутствии согласия об ином спор с участием государства должен рассматриваться в национальных судах данного государства. Это правило вытекает из известного с древности правила: «равный не имеет юрисдикции над равным» — и является прямым выражением принципа ius cogens международного публичного права о суверенном равенстве государств.

В связи с этим инвестор или государство, экспортирующее капитал, опасающиеся неэффективности и предвзятости разрешения спора в национальных судах принимающего государства, должны предпринять специальные усилия для перенесения спора на рассмотрение независимого судебного учреждения. Изъятие споров с участием иностранных инвесторов из‑под юрисдикции национальных судов становится возможным благодаря заключению двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений либо индивидуальных инвестиционных соглашений между инвестором и принимающим государством.

Конечно, в данном случае можно прибегнуть к помощи имеющихся институциональных международных коммерческих арбитражей (например, Международной торговой палаты в Париже) либо передать спор на рассмотрение международного арбитража ad hoc. Именно по этому пути предпочитают идти многие иностранные инвесторы. Очевидным недостатком такого решения выступает то, что инвестиционные споры с участием принимающих государств имеют существенную специфику, которая может не быть учтена коммерческими арбитражами, специализирующимися на рассмотрении традиционных экономических споров между частными лицами.

В целях создания институциональной системы, специально предназначенной для разрешения инвестиционных споров между инвесторами и принимающими государствами, была подписана Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

По состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств, а ратифицировали 134 из них. Россия подписала данную Конвенцию 16 июня 1992 г., но по имеющейся на сегодня информации ее не ратифицировала[357]. Из числа государств — бывших республик СССР Конвенция уже вступила в силу для Армении (16 сентября 1992 г.), Азербайджана (18 октября 1992 г.), Беларуси (9 августа 1992 г.), Грузии (6 сентября 1992 г.), Казахстана (21 октября 2000 г.), Латвии (7 сентября 1997 г.), Туркменистана (26 октября 1992 г.), Украины (7 июля 2000 г.), Узбекистана (25 августа 1995 г.)[358].

Конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (The International Center for the Settlement of Investment Disputes; далее — Центр).

Условия передачи спора на разрешение Центра являются следующими:

1. Это должны быть правовые споры, возникшие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. В самом тексте Конвенции не раскрываются понятия «инвестиции» и «правовой спор», что дает возможность Центру толковать их достаточно широко, распространяя свою компетенцию на такие новые формы инвестиций, как соглашения о разделе продукции, соглашения о передаче технологий и т.п.

2. Необходимо письменное согласие участников спора о передаче такого спора на разрешение Центра. Такое согласие может быть выражено в соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений либо в инвестиционном договоре с участием конкретного инвестора. В соответствии с п. 4 ст. 25 Конвенции любое договаривающееся государство вправе уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра (такое уведомление не означает согласия государства на передачу конкретного спора в Центр). Так, Китай ограничил компетенцию спорами, связанными с выплатой компенсации вследствие экспроприации и национализации; Израиль — спорами, касающимися инвестиций, которые в соответствии с законодательством Израиля имеют статус «одобренных»; Гайана и Ямайка исключили из компетенции Центра споры относительно минеральных и иных природных ресурсов; Саудовская Аравия — споры в области добычи нефти[359].

3. Участвующее в споре государство должно быть участником Конвенции. В соответствии со ст. 67 Конвенция открыта для подписания государствами— членами МБРР (Всемирного банка), а также любым другим государством — участником Статута международного суда, в отношении которых Административный совет большинством голосов в 2 /3 его членов примет решение о приглашении участвовать в Конвенции. В случае, если государство не является участником Вашингтонской конвенции, стороны могут прибегнуть к процедуре разрешения спора в Центре, установленной Дополнительными правилами 1978 г. Дополнительные правила Центра могут быть использованы в следующих трех случаях: а) если для одного из государств (принимающего государства или государства, национальностью которого обладает вторая сторона)

Конвенция не вступила в силу; б) если спор не возник непосредственно из инвестиций, но имеет особенности по сравнению со спорами из обычных коммерческих сделок. При этом Административный совет Центра разъяснил, что от обычных коммерческих сделок могут быть четко отделены экономические операции, которые включают длительные отношения или обязательства существенного размера с любой стороны и имеют особую значимость для экономики принимающего государства; в) в случае разрешения споров с помощью так называемой процедуры установления фактов, которая завершается «сообщением», ограничивающимся выводом о наличии или об отсутствии определенного факта, но не разрешением спора по существу[360].

4. Другой стороной спора должно быть физическое или юридическое лицо, которое является гражданином или юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре. При этом подп. d п. 2 ст. 25 Конвенции содержит важную оговорку о том, что стороны могут договориться рассматривать в качестве лица другого договаривающегося государства также юридическое лицо, которое хотя и имеет национальность государства, выступающего в качестве стороны спора, но находится под контролем иностранных лиц. Данная норма предоставляет возможность передачи на рассмотрение Центра споров с участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями, создаваемых иностранными инвесторами на территории принимающих государств.

Список посредников и список арбитров формируется из лиц, обладающих высокими моральными качествами и достаточной квалификацией. Каждое из договаривающихся государств вправе назначить по четыре лица в каждый из списков (ст. 13). Лицо, включенное в список, выполняет свои обязанности в течение шести лет и может быть переутверждено на новый срок.

Посредником и арбитром может быть назначено лицо, не включенное в список, за исключением случаев назначения председателем Административного совета.

Конвенция предусматривает две основные процедуры разрешения спора под эгидой Центра — примирительную и арбитражную. В рамках примирительной процедуры в обязанность примирительной комиссии входит выяснение обстоятельств, по поводу которых между сторонами возник спор, и вынесение взаимоприемлемого для сторон решения (ст. 34). Если в какой‑либо момент примирительной процедуры комиссия придет к выводу о том, что достижение согласия между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру. Аналогичные последствия наступают в случае неявки одной из сторон или отказа от участия в примирительной процедуре.

Арбитражная процедура проводится арбитражем из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а третий назначается по согласованию сторон (либо председателем Административного совета Центра, если стороны не воспользовались такой возможностью) — ст. 38 Конвенции. Арбитраж рассматривает спор согласно нормам применимого права, выбранным соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы (ст. 42). Неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствует рассмотрению дела арбитражем и вынесению решения (ст. 45). Решение арбитража является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, предусмотренных самой Конвенцией (ст. 53). Каждое договаривающееся государство обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.

В соответствии со ст. 52 Конвенции каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража по следующим основаниям:

а) в случае, если арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;

б) в случае, если арбитраж превысил свои полномочия;

в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;

г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры;

или

д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано.

Заявление об отмене решения должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем или 120 дней с момента обнаружения факта подкупа, но в любом случае не позднее трех лет со дня вынесения решения. После получения такого заявления председатель Административного совета назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который компетентен отменить решение арбитража в целом или части по изложенным выше основаниям. В случае отмены решения спор может быть передан для разрешения новому составу арбитража по заявлению одной из сторон.

В течение периода существования Центра решения арбитража отменялись по меньшей мере три раза (дела «Klocker v. Cameroon», «Amco Asia Corporation v. Indonesia» и «MINE v. Guinea»). При этом два из этих случаев подвергаются серьезной критике в западной литературе, где указывается, что в данных делах комитет ad hoc фактически выступил в качестве апелляционной инстанции, выйдя за строгие рамки оснований для отмены решения, указанных в ст, 52[361]. При этом комитет ad hoc не признал, что его роль и компетенция ограничиваются задачей проверки решения только по основаниям, указанным в ст. 52 Конвенции. Комитет ad hoc посчитал, что он должен изучать решение на предмет соответствия всем стандартам, изложенным в тех или иных положениях Конвенции[362].

По мнению западных авторов, такой расширительный подход к определению оснований для пересмотра решений способен серьезно снизить эффективность процедуры разрешения споров под эгидой Центра, поскольку стороны не могут быть четко уверены в окончательном характере решения, вынесенного Арбитражем.

Следует также отметить достаточно малое количество споров, передававшихся на рассмотрение Центра (к концу 90‑х годов их было всего порядка 60 за все время существования Центра), что позволяет некоторым авторам делать вывод о том, что цели, которые ставились при принятии Вашингтонской конвенции, достигнуты не были. Оппоненты опровергают такую позицию, справедливо считая, что эффективность деятельности Центра необходимо определять не по количеству рассмотренных дел, а по количеству оговорок в международных договорах и Индивидуальных соглашениях с иностранными инвесторами, предусматривающих передачу потенциального спора на разрешение Центра. А этот показатель имеет неплохую динамику роста.

III. В 90‑е годы под эгидой Всемирного банка был разработан еще один важный документ— Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций [363] (утверждено в сентябре 1992 г.), которое сегодня оказывает серьезное влияние на инвестиционную политику государств — участников системы Всемирного банка. Показателен сам процесс подготовки Руководства. Первоначально предполагалось принять документ, призванный активизировать процессы иностранного инвестирования и устанавливающий правила, обязательные для государств — членов системы Всемирного банка. Однако экспертная группа, работавшая над проектом документа, пришла к выводу, что в компетенцию Всемирного банка не входит принятие обязательных правил в данной области, а подготовка международной конвенции по этому предмету скорее всего будет обречена на неудачу из‑за нежелания большинства государств принимать на себя подобного рода юридические обязательства.

В результате Руководство было утверждено в качестве рекомендательного документа для государств — членов группы Всемирного банка. Руководство Всемирного банка было адресовано только принимающим государствам, охватывая вопросы их законодательной политики по отношению к иностранным инвесторам. В нем не предусмотрено положений, направленных на регулирование поведения иностранных инвесторов по отношению к принимающим государствам. Таким образом, сфера действия Руководства Всемирного банка является гораздо более узкой по сравнению со сферой действия документов ОЭСР и проекта Кодекса поведения ТНК, подготовленного в рамках учреждений ООН.

Руководство Всемирного банка состоит из следующих пяти разделов:

1. Область применения — указывается, что Руководство может быть применено в дополнение к нормам действующих двусторонних и многосторонних договоров, другим источникам международного права, а также как самостоятельный источник правового регулирования при условии, если Руководство будет положено в основу национального государства того или иного принимающего государства. Кроме того, п. 3 разд. 1 содержит упоминавшееся ранее важное правило: «Ничто в данном Руководстве не может служить основанием для предоставления иностранному инвестору более льготного режима, чем национальному инвестору при аналогичных обстоятельствах».

2. Допуск иностранных инвестиций — констатируется, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. Вместе с тем предусматривается, что наиболее эффективным решением является принцип «открытых дверей», который может сочетаться с существованием списка отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвесторов, а также отраслей, требующих оценки условий допуска или получения лицензий (государственных разрешений). Также устанавливаются случаи, когда государства в качестве исключения могут отказаться от допуска иностранных инвестиций по соображениям национальной безопасности и защиты существенных национальных интересов.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов— положения данного раздела содержат нормы, которые, как правило, включаются в двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений (режим недискриминации, национальный режим, свободный перевод денежных средств за рубеж, свободное реинвестирование полученной прибыли). Особый интерес представляет п. 9 разд. 3 Руководства, который развивает принцип, закрепленный в процитированном выше п. 3 разд. 1. Это положение стоит того, чтобы процитировать его полностью: «Ничто в настоящем Руководстве не дает оснований предположить, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или другие налоговые (фискальные) преимущества. В случае, если государство посчитает необходимым предоставлять такие преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяться на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях. Конкуренция между государствами в предоставлении льгот, особенно налоговых, не рекомендуется. Разумный размер и стабильность налоговых ставок признаются наилучшими способами привлечения инвестиций в отличие от налоговых освобождений, связанных с неопределенностью или чрезмерным превышением налоговых ставок»[364].

4. Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов — в данном разделе также устанавливаются правила, которые, как правило, приобретают для государств обязательную юридическую силу при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации, последствия одностороннего отказа от соглашений, заключенных с частными иностранными инвесторами).

5. Разрешение споров — закрепляется возможность обращения к независимому арбитражу в качестве альтернативы национальным судам. Особо приветствуется использование процедуры, предусмотренной Конвенцией о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство является участником Вашингтонской конвенции 1965 г.) или Дополнительной процедуры Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство не является участником указанной Конвенции).

Необходимо отметить, что роль Руководства Всемирного банка существенно усиливается благодаря деятельности Международного агентства по гарантиям иностранных инвестиций, созданного в рамках Сеульской конвенции 1986 г. При заключении Агентством с принимающими государствами соглашений о гарантиях инвестиций за основу при переговорах принимаются документы, подготовленные Всемирным банком, и прежде всего вышеописанное Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций.

Следующей международной организацией, которая в последнее время начинает играть ключевую роль и в вопросах иностранных инвестиций, является Всемирная торговая организация (далее по тексту‑ВТО), вступление в которую рассматривается в качестве приоритетной задачи экономической политики Российской Федерации. Одним из системообразующих документов ВТО является Соглашение об относящихся к торговле инвестиционных мерах (ТРИМС) — Agreement on Trade‑Related Investment Measures (TRIMS). Вопросы иностранных инвестиций попали в сферу внимания стран — участниц ВТО только на последнем этапе — в ходе Уругвайского раунда переговоров ГАТТ, начавшегося в 1986 г. и завершившегося в декабре 1993 г. коренным пересмотром всей системы ГАТТ— созданием ВТО и распространением сферы деятельности новой международной организации также на сферу услуг (ГАТС), интеллектуальную собственность (ТРИПС) и инвестиционные меры (ТРИМС).

При этом необходимо сразу оговориться, что Соглашение ТРИМС не охватывает широкий спектр проблем иностранного инвестирования и ограничивается лишь регулированием инвестиционных мер, которые имеют отношение к вопросам торговли (об этом прямо говорится в ст. 1 ТРИМС под названием «Сфера применения»). Основное содержание Соглашения ТРИМС заключается в запрете использования таких относящихся к торговле инвестиционных мер, которые не соответствуют положениям ст. 4 ГАТТ’94 (принцип национального режима) и ст. 11 ГАТТ’94 (запрет количественных ограничений). Примерный перечень наиболее распространенных инвестиционных мер, которые прямо охарактеризованы как не соответствующие указанным положениям ГАТТ’94, приведен в Приложении к Соглашению ТРИМС.

Как не соответствующие принципу национального режима указаны следующие меры:

1. Обязывающие приобретать или использовать товары местного происхождения или товары, производимые на данной территории, — имеются в виду как ограничения по видам продукции, так и ограничения по объему или стоимости товаров, а равно ограничения по объему или стоимости в зависимости от величины товаров, производимых данным инвестором в этой стране.

2. Ограничивающие приобретение или использование импортируемых товаров в зависимости от уровня экспорта, осуществляемого данным инвестором в отношении производимых им на территории этой страны товаров.

Как не соответствующие запрету на введение количественных ограничений указаны следующие меры, которые ограничивают:

1) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, — как в общем, так и в зависимости от объема или стоимости экспорта производимых им на территории данной страны товаров;

2) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, — путем введения ограничений на доступ к иностранной валюте размером сумм, относящихся к ввозу данным предприятием иностранной валюты в эту страну;

3) экспорт или продажу на экспорт предприятием своих товаров —как в отношении отдельных видов товаров, так и в зависимости от объема или стоимости товаров, а равно в зависимости от объема или стоимости товаров местного производства.

В течение 90 дней с даты вступления в силу Соглашения ТРИМС все его страны‑члены должны были уведомить Совет по торговле товарами обо всех относящихся к торговле инвестиционных мерах, которые применяются данным государством и не соответствуют положениям указанного Соглашения. Для различных стран устанавливаются дифференцированные сроки для отмены такого рода инвестиционных мер, а именно:

— для развитых государств — два года;

— для развивающихся государств — пять лет;

— для наименее развитых государств — семь лет.

В течение такого переходного периода страна — участница ВТО не должна изменять условия применения инвестиционных мер, о которых она сообщила как о не соответствующих Соглашению ТРИМС, а также не должна вводить новых мер, которые могут увеличить степень несоответствия национального законодательства Соглашению ТРИМС.

Подводя итог рассмотрению универсальных международных документов, направленных на правовое регулирование деятельности юридических лиц на территории иностранных государств, необходимо отметить следующее[365]. В первую очередь нельзя не заметить существенные противоречия, связанные с подчас противоположно направленными интересами развитых и развивающихся государств. Они привели к образованию двух альтернативных линий развития универсальных международных документов в данной области.

Первая линия связана с деятельностью ООН и ее специализированных учреждений в 70‑е годы, когда преобладала тенденция защиты экономических интересов развивающихся государств (при полной поддержке в этом со стороны стран «социалистического лагеря»). Акцент при этом делался на признание основных прав принимающих государств в области правового регулирования деятельности иностранных юридических лиц, действующих на их территории, а также связанных с этим обязанностях иностранных инвесторов. Документально эта линия развития оформилась в принятии Генеральной Ассамблеей ООН ряда важных резолюций (в том числе Декларации о новом международном экономическом порядке и Хартии экономических прав и обязанностей государств), а также в виде обширных работ по подготовке Кодекса поведения ТНК.

Такое развитие событий, задевавшее экономические интересы развитых западных государств, заставило их объединиться под эгидой других международных организаций (ОЭСР, группа Всемирного банка, ГАТТ и ВТО) в целях выработки альтернативной линии развития. В центре внимания этой группы стран — экспортеров капитала находились уже вопросы поощрения иностранных инвестиций и правовой защиты иностранных капиталовложений на территории принимающих государств. Однако большинство документов, принятых в рамках этой альтернативной линии развития, также не получило обязательной юридической силы из‑за противодействия со стороны развивающихся государств. Таким образом, вплоть до начала 90‑х годов XX в. вряд ли можно было говорить о наличии в международном праве неких общепринятых норм и принципов, касающихся правового регулирования иностранных инвестиций и деятельности иностранных юридических лиц на территории принимающих государств[366].

В 90‑е годы ситуация стала изменяться в сторону победы второй (альтернативной) линии развития, проводимой развитыми западными странами. Важную роль здесь сыграл крах «социалистического лагеря», который ранее активно поддерживал первую линию развития, направленную на защиту интересов развивающихся государств. Внешним выражением победы второй линии развития стали деятельность ВТО, распространившей свое влияние на сферу применения инвестиционных мер, «замораживание» работ над проектом Кодекса поведения ТНК, существенное увеличение количества двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключаемых между развитыми и развивающимися странами. В настоящее время ожидается расширение сферы влияния ВТО на область иностранных инвестиций (в том числе за счет отхода на второй план деятельности ООН и ее специализированных учреждений) и принятие этой международной организацией новых универсальных документов, которые будут иметь обязательный характер для стран — участниц ВТО[367].

Весьма показательной в этом отношении является позиция латиноамериканских государств, которые стояли у истоков первой линии развития в рамках ООН и ее специализированных учреждений. На протяжении всего XX столетия в своей экономической политике они руководствовались так называемой доктриной Кальво, основные положения которой состоят в следующем:

1) иностранные лица, участвующие в хозяйственной деятельности на территории принимающего государства, имеют право на получение национального режима, но они не вправе требовать большего уровня правовой защиты;

2) правовое положение иностранных лиц и их собственности на территории принимающего государства регулируется исключительно внутренним законодательством принимающего государства;

3) рассмотрение всех споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами в национальных судах в соответствии с законодательством принимающего государства;

4) недопустимость вмешательства других государств (в частности, государств, чью национальность имеют иностранные инвесторы) в споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами;

5) отсутствие обязательств принимающего государства по компенсации иностранным инвесторам ущерба их собственности в результате гражданской войны, актов нарушения общественного порядка (если законодательством принимающего государства не предусматривается такая компенсация)[368].

Однако в последнем десятилетии XX в. позиция латиноамериканских государств начала претерпевать серьезные изменения: они заключили большое количество двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, в которых были закреплены западные принципы обращения с иностранными инвестициями; состоялось присоединение некоторых латиноамериканских государств к универсальным конвенциям, разработанным под эгидой Всемирного банка (Вашингтонская конвенция 1965 г. и Сеульская конвенция 1986 г.), подверглось корректировке и внутреннее законодательство.

Вместе с тем противоречивый характер развития универсального международно‑правового регулирования подтолкнул многие страны к необходимости решения вопросов регулирования иностранных капиталовложений на уровне отдельных экономических и политических объединений государств. Достигнутый в этом направлении опыт будет подробно рассмотрен далее.

Процесс экономической и политической интеграции стран Западной Европы является поистине уникальным явлением. Европейским государствам удалось, преодолевая многочисленные разногласия, разработать гибкие политические и правовые механизмы для постепенного объединения в союз, в рамках которого проводится единая экономическая, правовая, социальная, культурная, аграрная, таможенная, валютная политика, координируются действия в области внешних сношений, обеспечения безопасности и правосудия. Странам Европейского союза удалось достичь и наиболее высокого из имеющихся на сегодня в мире уровней правовой унификации и гармонизации национальных систем права.

Идея объединения европейских стран проповедовалась различными политическими деятелями уже с начала XX в. Был основан даже специальный Панъевропейский союз, лидером которого стал граф Ричард Куденхове‑Калерги (Австрия), выдвинувший в 1923 г. план создания Соединенных Штатов Европы[369]. Однако объективные предпосылки для такого объединения сложились только после окончания Второй мировой войны. Основными побудительными стимулами процесса сближения государств стали задачи восстановления разрушенной войной экономики и создания рычагов, позволяющих выдерживать конкуренцию со стороны бурно развивающихся Соединенных Штатов Америки[370]. 19 сентября 1946 г. У. Черчилль произносит свою знаменитую Цюрихскую речь, призывая к созданию Соединенных Штатов Европы. Однако первый практический результат был достигнут лишь 25 марта 1951 г., причем в весьма узкой области, — в Париже состоялось подписание Соглашения о создании Европейского объединения угля и стали (ЕОУС). Основной целью ЕОУС было создание общего рынка угольной и сталелитейной продукции. В 1957 г. в Риме государства — члены ЕОУС подписали еще два соглашения — об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) и Европейского сообщества по атомной энергии (Евратом). Указанные три договора и создали правовую базу западноевропейской экономической интеграции[371].

В соответствии с Брюссельским договором от 8 апреля 1965 г. произошло объединение органов трех сообществ в единую структуру (Совет европейских сообществ, Европейская комиссия, Европейский парламент — Ассамблея, Суд европейских сообществ). Три организации получили единое наименование — Европейские сообщества. В 1986 г. был подписан Единый Европейский Акт, которым устанавливалась обязанность государств‑членов принять соответствующие меры для создания внутриевропейского рынка к концу 1992 г. В 1991 г. был подписан Маастрихтский договор о создании Европейского союза, которым была значительно расширена сфера интеграции. В Маастрихтском договоре речь идет уже о создании экономического, монетарного и политического союза, а также о координации деятельности в области безопасности, правосудия и внешней политики. В 1997 г. был подписан Амстердамский договор, которым также были внесены существенные изменения в тексты учредительных договоров[372].

В западной и отечественной литературе высказаны несколько точек зрения о природе и сущности правовой системы Европейских сообществ. М. Л. Энтин разделяет их на четыре основные группы. По мнению представителей первой группы, Сообщества являются надгосу‑дарственными образованиями, правовая система которых аналогична национально‑правовым системам. Представители второй группы считают, что ЕС имеют смешанную, двойственную природу, в их правовой системе переплелись межгосударственные и наднациональные элементы. Сторонники третьей группы утверждают, что Сообщества имеют особую автономную правовую природу, в корне отличающуюся как от внутреннего, так и от международного права. Исследователи, принадлежащие к четвертой группе, исходят из того, что правовые нормы Сообществ являются частью современного международного права[373].

В любом случае невозможно отрицать значительные элементы наднациональности (надгосударственности), которые все сильнее проявляются в правовой системе ЕС. А.Н. Талалаев, опираясь прежде всего на процессы, происходящие в ЕС, выделяет следующие признаки надгосударственности: « 1. Право данного органа, организации или сообщества обязывать своих членов без их согласия и против их согласия, путем принятия обязательных решений большинством голосов. 2. Право своими решениями обязывать и управомочивать физических или юридических лиц или государственные органы государств‑членов непосредственно без трансформации этих решений в национальное право государств. 3. Наделение правом принимать решения, указанные в п. 1 и 2, непредставительные органы, т.е. органы, состоящие из независимых от государств международных чиновников. 4. Право органа и организации на вмешательство в важные вопросы, относящиеся к внутренней компетенции государств»[374]. Все отмеченные признаки характерны для ЕС, причем дальнейшее развитие все усиливает их проявление. Так, в мае 1982 г. в Совете ЕС был впервые нарушен неофициальный принцип единогласного принятия важнейших решений (подписан протокол о ценах, несмотря на вето Великобритании), что укрепило тенденцию к наднациональности ЕС[375]. Отмеченные характерные черты правовой системы ЕС позволяют достичь высокой степени правовой унификации.

Унифицированные материально‑правовые нормы содержат уже сами тексты описанных выше международных договоров[376]. Однако основной массив унифицированных норм приходится на так называемые вторичные (по отношению к учредительным договорам) источники права ЕС — виды актов, принятие которых предусмотрено учредительными договорами. Авторам концепции западноевропейской интеграции удалось предусмотреть гибкий набор юридических инструментов проведения единой экономической политики. При этом оказались весьма удачно использованы оба способа материально‑правовой унификации — как прямой способ, при котором создается единая унифицированная норма, готовая к применению во всех государствах‑членах, так и косвенный способ, оставляющий определенные границы усмотрения для национального законодателя[377].

Перечень источников права ЕС содержится в ст. 189 Римского договора 1957 г. Часть первая этой статьи предусматривает, что «для осуществления возложенных на них задач и в случаях, предусмотренных настоящим Договором, Совет и Комиссия издают регламенты и директивы, принимают решения и формулируют рекомендации или заключения». Особенностью системы источников права ЕС является то, что между видами этих источников и издающими их органами ЕС не проведена прямая связь. Использование того или иного вида актов зависит прежде всего не от того, каким органом этот акт принимается, а от сферы последующего применения акта. В этом заключается существенное отличие системы источников права ЕС от иерархии источников права национальных правовых систем. Дадим краткую характеристику системе источников права ЕС.

Регламент занимает в иерархии актов, издаваемых органами ЕС, самое высокое место. Согласно ч. 2 ст. 189 Римского договора «регламент имеет общую сферу действия. Он обязателен во всех своих частях и непосредственно применяется во всех государствах‑членах». Таким образом, регламент является актом, содержащим нормы прямого действия, обязательные не только для государств — членов ЕС, но и для субъектов внутреннего права. Для вступления в действие и применения на территории всех государств‑членов регламент не нуждается в каких‑либо действиях со стороны этих государств. Регламент является ярким примером применения способа прямой унификации.

Директива представляет собой один из наиболее широко используемых инструментов унификации, что обусловлено прямым указанием на данный вид источников во многих нормах учредительных договоров. В отличие от регламента директива по буквальному смыслу учредительных договоров обязательна только для государств — членов ЕС и только в отношении результата, который должен быть достигнут в ходе унификации. Это означает, что выбор правовых форм, методов и средств, необходимых для достижения этого результата, осуществляется государствами‑членами самостоятельно. Директива предопределяет общее содержание национальной правовой нормы, которое не может быть изменено национальным законодателем. Таким образом, директиву предполагалось использовать как гибкое средство осуществления косвенной унификации.

Решение выступает правоприменительным актом, адресованным конкретным государствам‑членам или субъектам внутреннего права, для которых оно является обязательным во всех своих частях. Однако решение нельзя однозначно охарактеризовать как индивидуальный акт: решение может иметь и нормативную природу, если оно адресовано государству и требует от него проведения того или иного национального регулирования. Таким образом, решения также могут выступать средством материально‑правовой унификации, хотя это и не является характерным.

Рекомендации и заключения не имеют обязательной силы, их исполнение и применение полностью зависит от воли государств‑членов. Однако на практике положения рекомендаций в силу авторитета принявших их органов широко используются национальными законодателями. Как отмечает М.Л. Энтин, рекомендация как инструмент правовой унификации «используется главным образом в тех областях, где затрагиваются важные политические интересы и где эти интересы не могут быть отделены от национального суверенитета»[378]. Помимо этого рекомендации нередко используются в качестве инструмента «предварительной» правовой унификации, позволяющей органам ЕС выявить отношение стран‑членов к предлагаемым правовым нормам, а также ориентировать страны‑члены на развитие их национального права в русле сделанной рекомендации. В дальнейшем рекомендация может быть заменена одним из обязательных нормативных актов на уровне ЕС[379].

В группу источников права ЕС большинство авторов также включают решения Суда ЕС, имеющие силу судебного прецедента. По сути, Суд ЕС, вынося решения по самому широкому кругу вопросов, осуществляет не только функции судебного органа, но также «квазизаконодательную» и «квазиисполнительную» функции[380]. Согласно ст. 177 Римского договора Суд ЕС вправе выносить решения о толковании положений учредительных договоров и актов, принимаемых органами ЕС. Суд ЕС осуществляет также надзор за законностью деятельности органов ЕС, в том числе за законностью издаваемых ими обязательных нормативных актов (ст. 173 Римского договора). Суд ЕС может прийти к заключению о противоправности акта органа ЕС и вынести решение о его аннулировании. Суд ЕС также осуществляет контроль за выполнением государствами— членами ЕС своих обязательств, вынося соответствующие решения против тех государств‑членов, которые нарушают право ЕС или уклоняются от принятия мер, необходимых для реализации его положений. Наконец, отдельную группу составляют решения Суда ЕС, выносимые им в рамках искового производства по спорам, рассмотрение которых входит в его компетенцию. В целом необходимо отметить, что Суд ЕС играет центральную роль в обеспечении унифи‑кационного эффекта нормативных актов ЕС[381].

Именно в решениях Суда ЕС были последовательно обоснованы принцип прямого применения права ЕС к физическим и юридическим лицам государств‑членов, а также принцип верховенства права ЕС над национальным правом государств‑членов. В деле «Ван Генд и Лоос» (решение от 5 февраля 1963 г. № 26/62) Суд ЕС постановил, что «Сообщество представляет собой новый правопорядок, субъектами которого являются не только государства‑члены, но и их подданные»[382]. Решениями Суда ЕС было также признано, что право ЕС является правопорядком, независимым от правопорядков государств‑членов (решение от 6 апреля 1962 г. по делу № 13/61 «Бош против торгового товарищества „Жеус“»), которому не может быть противопоставлен какой‑либо национальный внутренний акт без угрозы для правовой основы ЕС (решение от 15 июля 1964 г. по делу № 6/64 «Коста против ЭНЕЛ»). Принцип верховенства права ЕС над национальным правом государств‑членов нашел свое полное выражение в решении Суда ЕС по делу «Симмен‑таль» (решение от 9 марта 1978 г. по делу № 106/77). В этом решении было отмечено, что норма национального законодательства, противоречащая нормам ЕС прямого действия, не должна применяться или, по крайней мере, оставаться без применения. Было также указано, что право ЕС «является непосредственным источником прав и обязанностей для всех, кого оно касается, идет ли речь о государствах‑членах или о частных лицах, которые состоят в отношениях, подчиняющихся праву Сообществ»[383].

Решения Суда ЕС также внесли существенные коррективы в порядок применения различных видов нормативных актов, а также в оценку степени их унификационного эффекта. Особенно важным стало обоснование возможного прямого действия директив и решений. Как уже было показано, из буквального смысла учредительных договоров следует, что директивы и решения могут рассматриваться только в качестве разновидности косвенной унификации. В 1970 г. Суд ЕС в решении по делу «Град» положительно решил вопрос о прямом эффекте решений. По мнению Суда ЕС, эффект полезного действия решений был бы существенным образом ограничен, если бы граждане не могли ссылаться на них в суде и суды не принимали их во внимание как составную часть права ЕС. Спустя несколько месяцев в решении по делу «Сасе» этот подход подтвердился[384]. В решении по делу «Van Duyn» аргументы, относящиеся к решениям, были распространены Судом ЕС и на директивы. Суд ЕС пришел к выводу, что и отдельные положения директив, и сама по себе директива также могут обладать прямым эффектом. Как отметил в данном решении Суд ЕС, «было бы несовместимо с эффектом обязательности, которым наделяет директиву ст. 189 Римского договора, в принципе исключать возможность того, что обязательство, которое она налагает, может быть использовано теми, кого оно касается»[385].

Однако Суд ЕС устанавливает строгие границы допустимости прямого эффекта решений и директив. Для этого используется специальный двухступенчатый тест: во‑первых, проверяется безусловность нормы, претендующей на прямое применение; во‑вторых — относительная ясность и точность нормы. Директива является безусловной по своему содержанию, если «она не снабжена ни оговорками, ни условиями и по своей сути не требует дальнейших мероприятий органов Сообществ или государств‑членов»[386]. Таким образом, исключается прямой эффект тех частей директив и решений, имплементация которых ставится в зависимость от решений органов ЕС и государств‑членов. Кроме того, прямой эффект директив возможен лишь по истечении срока, назначенного для их имплементации, и лишь при невыполнении государством‑членом обязательств по имплементации директивы полностью или частично. Наконец, практика Суда ЕС не допускает так называемого горизонтального прямого эффекта, т.е. привлечения директивы в качестве основания иска в спорах между частными лицами, хотя такой подход подвергается критике в западной литературе[387].

В рамках ЕС унификация национального права стран‑членов осуществляется не только с помощью актов, издаваемых органами ЕС, но и путем использования традиционной формы заключения международ ных договоров. Статья 220 Римского договора 1957 г. специально очерчивает круг вопросов, которые прежде всего требуют своего решения с помощью заключения международных соглашений[388]. В западной литературе спорным считается вопрос о том, являются ли заключаемые таким образом международные договоры источниками права ЕС и следует ли включать нормы этих договоров в общий массив права ЕС[389].

Западная доктрина уделяет достаточно много места сравнительному анализу возможных методов унификации — с использованием материально‑правового или коллизионного метода, их преимуществам и недостаткам. Так, У. Дробниг выделяет три критерия для выбора того или иного метода[390]. Первым и, по‑видимому, основным является критерий эффективности унификации. Используя данный критерий, необходимо взвесить возможные результаты унификации, с одной стороны, и перспективы принятия акта, основанного на том или ином методе, с другой стороны. Естественно, материально‑правовая унификация более эффективна, нежели унификация права коллизионного, однако она требует существенного «самоограничения» правовой политики государств. Вторым критерием выступает «политическая приемлемость» (political feasibility) унификации, т.е. возможность ее осуществления с точки зрения проводимой каждым суверенным государством законодательной, экономической, социальной или иной политики. Эффективность различных форм унификации обратно пропорциональна их политической приемлемости. Наконец, третьим критерием является «объективная приемлемость» (objective feasibility). Данный критерий, по мысли автора классификации, отражает особо упорное стремление государств сохранить неизменными отдельные группы материальных правовых норм, в силу чего успешная унификация таких норм (например, в области семейного, наследственного, процессуального права) маловероятна, хотя не исключается возможность унификации соответствующих коллизионных норм. Как отмечает У. Дробниг, все указанные критерии дополняют друг друга и на практике нередко выступают в столь сложном сочетании, что заставляют использовать одновременно и унификацию материального, и унификацию коллизионного права[391].

Римский договор 1957 г., регламентируя процедуру правовой унификации, употребляет три различных термина — «гармонизация», «сближение», «координация». При этом указаний на соотношение соответствующих им понятий в договоре не содержится. На практике вызвала разногласия также трактовка терминов «сближение» и «унификация». В литературе были высказаны различные точки зрения по данной проблеме. Ю.М. Юмашев на основе систематического анализа текста Римского договора указывает на то, что термин «сближение» относится к нормам, непосредственно воздействующим на становление и функционирование «общего рынка» в целом (ст. 100), в то время как два других термина охватывают лишь отдельные отрасли права: «координация» применяется в отношении права компаний (ст. 54, 56, 57), а «гармонизация» — в отношении налогообложения, прямого или косвенного (ст. 99). Основываясь на этом наблюдении, автор делает вывод, что термин «сближение» применяется для обозначения общего родового понятия и охватывает два других термина, имеющих специфический, видовой характер[392]. Н.Г. Доронина считает, что термин «унификация» может употребляться как в широком, так и в узком значении. В узком значении унификация применима исключительно в частноправовой области. Процесс же сближения публично‑правовых (прежде всего административных) норм правильнее называть «гармонизацией» права, основанной на обязательстве государства следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования при разработке национального законодательства[393].

Мы полагаем более правильной с практических позиций точку зрения A.A. Маковской, которая, опираясь на работы западных авторов, считает, что нецелесообразно проводить различия между указанными терминами, основываясь на выделении той или иной области отношений. Происходящие процессы сближения национальных правовых норм, которые еще далеки от завершения, требуют большой гибкости в толковании и практическом использовании различных терминов, употребляемых в международных договорах[394]. Классификация способов унификации должна быть основана на сущностных различиях в правовой природе используемых юридических средств, однако данный критерий пока не нашел четкого закрепления и идентификации специальными терминами в международно‑правовой практике. В связи с этим в настоящей работе термины «унификация», «сближение», «гармонизация» права используются как синонимичные.

Государства — члены ЕС добились больших успехов на пути материально‑правовой унификации частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства. Юридической основой при этом стали положения ст. 52‑58 Римского договора, которые закрепляют один из основных принципов права ЕС —так называемое право на поселение (the right of establishment). Юридическая суть «права на поселение» заключается в предоставлении национального режима гражданам и компаниям государств‑членов, допуске их к постоянной коммерческой деятельности во всех странах ЕС. Предоставление неограниченного национального режима связано с отменой норм, фактически затрудняющих осуществление постоянной коммерческой деятельности в какой‑либо стране ЕС. Римский договор предусматривает, что государства‑члены не должны вводить на своей территории новые ограничения в отношении граждан других государств‑членов и им также следует постепенно отменять имеющиеся ограничения. Компании государств‑членов пользуются «правом на поселение» на основании ст. 58(1), которая приравнивает их к физическим лицам‑гражданам этих стран. Для того чтобы пользоваться преимуществами, предоставляемыми Римским договором, компании должны обладать правосубъектностью и преследовать цели извлечения прибыли[395].

Римский договор весьма либерально определяет критерии принадлежности компаний к ЕС. Нормы, закрепляющие «право на поселение», распространяются на те компании, которые создаются в соответствии с правом одной из стран— членов ЕС и имеют свой административный центр, основное предприятие или место регистрации устава на территории ЕС. Другими словами, компании должны быть созданы в соответствии с законом одного из государств‑членов и обладать национальностью какой‑либо из стран ЕС на основании одного из юридических критериев привязки к территории этой страны. Из этого следует, что «Римский договор не создает новых единых норм сообщества в отношении национальных привязок, а пытается решить проблему на основании критериев, существующих в странах „Общего рынка“»[396]. Важно отметить также то, что Римский договор не использует критерий контроля для определения принадлежности компании к стране— члену ЕС. Это позволяет пользоваться «правом на поселение» компаниям, участниками и руководителями которых являются граждане третьих стран. В литературе отмечается, что такое положение вещей создает благоприятный юридический климат для образования и деятельности филиалов и дочерних компаний третьих стран на территории стран ЕС, а также способствует проникновению прямых иностранных инвестиций в экономику государств — членов ЕС[397].

В процессе материально‑правовой унификации норм о юридических лицах весьма успешно используются «вторичные» источники права ЕС, и прежде всего директивы. Совет ЕС принимает директивы в сфере права компаний, основываясь на ст. 54 Римского договора 1957 г., которая предусматривает, что Совет ЕС может путем директив осуществлять координацию национальных правовых норм о торговых товариществах. Унификация норм о торговых товариществах активно началась с середины 60‑х годов и продолжалась высокими темпами вплоть до середины 80‑х годов. За этот период было принято семь директив, направленных специально на регулирование важных вопросов так называемого права компаний[398].

Первая директива по праву компаний была утверждена Советом ЕС 9 марта 1968 г. (68/151/ЕЕС[399]) и затрагивала три группы вопросов, имеющих принципиальное значение в данной области. Во‑первых, Директива устанавливает минимальный перечень документов и информации о деятельности акционерных компаний, которые подлежат раскрытию в торговой палате или ином компетентном органе, а также опубликованию в журнале, который определяется национальным законодательством. Во‑вторых, Директива решает вопросы правоспособности компаний и их исполнительных органов. Директивой установлено правило о том, что по сделкам, заключенным учредителями от имени компании до момента ее регистрации, заключившие их лица несут неограниченную солидарную ответственность. Компания становится ответственной по такого рода сделкам только после их одобрения общим собранием участников. Кроме того, формулируется важнейшее правило о том, что сделки, совершенные органами компании с нарушением установленных предметов деятельности или иных ограничений, наложенных учредительными документами компании, являются действительными, если другая сторона в сделке добросовестно предполагала, что данный орган компании обладает необходимыми для совершения сделки полномочиями. При этом даже опубликование учредительных документов в соответствии с указанными выше правилами не опровергает презумпцию добросовестности. Наконец, Первая директива касается проблемы признания регистрации акционерных обществ недействительной, устанавливая исчерпывающий перечень возможных оснований и жесткий порядок признания регистрации компании недействительной. В целях обеспечения стабильности имущественного оборота закрепляется правило о том, что недействительность регистрации компании влечет ее ликвидацию, но не влияет на действительность сделок, заключенных компанией до момента признания ее регистрации недействительной.

Вторая директива Совета ЕС от 13 декабря 1976 г. (77/91/ЕЕС[400]) решает вопросы создания, поддержания и изменения уставного капитала открытых акционерных обществ. Разработчики Директивы имели целью решение следующих трех вопросов, что нашло отражение также в преамбуле Директивы:

1. Устав или иной учредительный акт акционерного общества должны давать любому заинтересованному лицу возможность получить основные сведения об обществе и, в частности, точную величину его капитала.

2. Необходимость выработки общих для стран ЕС норм в целях сохранения размера уставного капитала — прежде всего путем запрещения производить акционерам выплаты, которые могли бы привести к уменьшению капитала общества ниже величины, зафиксированной в уставе, а также путем ограничения для акционерных обществ возможности приобретать их собственные акции.

3. Необходимость добиться того, чтобы при увеличении или сокращении уставного капитала во всех странах ЕЭС обеспечивалось соблюдение принципа, согласно которому владельцы акций одного и того же типа должны находиться в одинаковых условиях и гарантировалась бы защита интересов кредиторов общества в случае уменьшения размера уставного капитала.

На решение поставленных задач направлены положения Второй директивы, согласно которым минимальный уставный капитал общества должен составлять не менее 25 тысяч ЭКЮ и может пересматриваться Советом министров раз в пять лет. Далее Директива указывает на то, что в уставный капитал могут быть внесены только активы, представляющие экономическую ценность, запрещается внесение вклада в виде выполнения работ или оказания услуг обществу. Акции не могут выпускаться без указания номинальной стоимости, а также по цене ниже номинальной стоимости. В момент регистрации общества должно быть внесено не менее 25 % уставного капитала. В случае внесения неденежных взносов необходимо привлечение независимого эксперта для оценки имущества. Отчет эксперта подлежит опубликованию в соответствии с требованиями Первой директивы. Аналогичные правила применяются в отношении приобретения имущества в первые два года после регистрации компании (за исключением сделок, осуществляемых в ходе обычной хозяйственной деятельности, приобретения ценных бумаг). Распределение имущества общества между акционерами (в том числе в форме дивидендов) запрещается, если величина чистых активов общества станет меньше величины уставного и резервного капитала.

Приобретение собственных акций может разрешаться обществу только при соблюдении следующих четырех условий: должно быть получено решение общего собрания; номинальная стоимость приобретаемых акций не должна превышать 10 % уставного капитала; чистые активы в результате такого приобретения не должны понижаться ниже величины уставного и резервного капитала; приобретению подлежат только полностью оплаченные акции. Государства— члены ЕС могут освободить общество от необходимости получения согласия общего собрания акционеров на приобретение собственных акций, если эта операция направлена на предотвращение серьезного ущерба компании, либо для последующего распределения приобретаемых акций среди наемных работников.

Кроме того, Второй директивой были установлены жесткие требования по отношению к процедуре увеличения и уменьшения уставного капитала. Право увеличения уставного капитала может быть предоставлено общим собранием другому органу акционерного общества на срок не более пяти лет. Если общество выпустило несколько категорий акций, то для увеличения уставного капитала необходимо раздельное голосование владельцев всех типов акций, чьи права будут затронуты предстоящим увеличением. Решение принимается общим собранием акционеров большинством не менее 2 /3 от присутствующих на собрании. Аналогичная процедура предусматривается при уменьшении уставного капитала. Дополнительно в целях защиты прав кредиторов последним предоставляется право требовать обеспечения обязательств общества, возникших до даты объявления уменьшения уставного капитала (за исключением случая уменьшения капитала для компенсации понесенных убытков). Вторая директива является обязательной только для открытых акционерных обществ. Однако некоторые страны (например, Нидерланды и Бельгия) распространили требования Второй директивы и на закрытые общества[401].

Директивой Совета ЕС от 23 ноября 1992 г. (92/101/ЕЕС[402]) Вторая директива была дополнена положением, которое устанавливало запрет на приобретение дочерними компаниями более 10 % акций материнской компании при возникновении угрозы скупки контрольного пакета акций материнской компании посторонним лицом (hostile take‑over bid)[403].

Третья директива от 9 октября 1978 г. (78/855/ЕЕС[404]) и Шестая директива от 17 декабря 1982 г. (82/891 /eec[405]) касаются вопросов реорганизации торговых товариществ. Третья директива устанавливает два возможных способа объединения акционерных обществ: присоединение, при котором все права и обязанности компании передаются другой компании, и слияние, когда несколько компаний прекращают свою деятельность без прохождения процедуры ликвидации, а их права и обязанности передаются новой компании. Дополнительно Директива предусматривает гарантии защиты интересов акционеров и кредиторов компании, включая необходимость опубликования каждой из компаний, участвующих в процедуре объединения, соответствующего объявления, одобрение общим собранием владельцев каждого вида выпущенных компаниями акций, обеспечение требований контрагентов общества. Шестая директива о разделении открытых акционерных обществ касается перехода прав и обязанностей компании нескольким компаниям, причем первая компания прекращает свое существование без прохождения процедуры ликвидации, акционеры прекратившей свою деятельность компании получают акции обществ, которым были переданы права и обязанности, а распределение денежных средств между акционерами не превышает 10 % номинальной стоимости погашаемых акций. Шестая директива устанавливает ряд гарантий для акционеров и кредиторов компании, схожих с упомянутыми применительно к Третьей директиве, а также предусматривает возможность установления процедуры разделения под судебным контролем, которая дает право суду освобождать компанию от выполнения некоторых обременительных формальностей при условии судебной проверки хода проведения операции[406]. Четвертая директива от 25 июля 1978 г. (78/660/ЕЕС[407]), Седьмая директива от 13 июня 1983 г. (83/349/ЕЕС[408]) и Восьмая директива от 10 апреля 1984 г. (84/253/ЕЕС[409]), направленные на унификацию правил составления, проверки и раскрытия финансовой отчетности компаний, формируют так называемый «Европейский бухгалтерский кодекс». Четвертая директива о годовой отчетности компаний разделяет все общества на три типа компаний, и в зависимости от принадлежности компании к тому или иному типу формулируются обязанности общества по раскрытию информации. Первый тип обществ — большие общества (которые удовлетворяют двум из следующих критериев: валюта баланса— 8 млн ЭКЮ, годовой оборот‑16 млн ЭКЮ, число работников — более 250) — обязаны публиковать свою отчетность полностью. Для двух других типов — средних обществ, а также малых обществ (должны удовлетворять двум из следующих трех критериев: валюта баланса менее 2 млн ЭКЮ, годовой оборот — менее 4 млн ЭКЮ, число работников — менее 50) — устанавливаются изъятия, а также более упрощенные формы, подлежащие опубликованию. Седьмая директива о консолидированной отчетности устанавливает особенности ведения бухгалтерского учета и оформления отчетности компаний, входящих в так называемые группы компаний, по сравнению с правилами, установленными в Четвертой директиве. Основной отличительной особенностью консолидированной отчетности является исключение дублирования сумм активов и пассивов, приходящихся на хозяйственные операции, совершаемые внутри группы компаний. Восьмая директива определяет требования к лицам, осуществляющим аудит отчетности акционерных обществ. Директива устанавливает необходимые требования к образовательному уровню аудиторов, их регистрации в компетентных государственных органах, соблюдению принципов независимости и открытости финансовых проверок компаний[410].

Нетрудно заметить, что подвергшиеся на этом этапе унификации нормы права компаний касаются прежде всего участия торговых товариществ в гражданском обороте, установления гарантий кредиторам и акционерам обществ. В середине 80‑х годов органы ЕС предприняли попытки унификации и норм, регулирующих отношения внутри торговых товариществ, — норм о внутренней структуре управления компаниями, их компетенции, об участии наемных работников в управлении делами компаний. Здесь разработчики столкнулись с открытым противодействием ряда государств‑членов, которые не считали для себя приемлемым резко изменять сложившиеся нормы национального права для достижения единообразного правового регулирования. Кроме того, решение вопросов унификации права компаний переместилось во многом из экономической и юридической плоскости в политическую (прежде всего по болезненному вопросу об участии в управлении делами компании наемных работников). Подготовленный проект Пятой директивы о структуре органов управления открытых акционерных обществ, их правах и обязанностях так и не был одобрен, несмотря на неоднократные попытки его проведения через органы ЕС.

Сторонники унификации норм о торговых товариществах были вынуждены изменить тактику действий и отказаться от жесткого императивного регулирования вопросов акционерного права на европейском уровне в пользу предоставления большей свободы усмотрения государствам — членам ЕС в выборе форм и методов изменения национального права. Изменения принципиальных подходов к процессу сближения норм о торговых товариществах четко прослеживаются в директивах Совета ЕС. Директивы, принятые в 60‑70‑е годы (прежде всего Первая и Вторая директивы), являются весьма жесткими и практически не оставляют государствам свободы выбора тех или иных вариантов корректировки национального законодательства. По своей природе эти директивы ближе к способу прямой унификации, при которой устанавливаются унифицированные материально‑правовые нормы, готовые к применению на национальном уровне. Последующие директивы, начиная с 80‑х годов, в большинстве принципиальных положений содержат несколько возможных вариантов изменения национального законодательства, из которых каждое государство может выбрать наиболее для него приемлемый. Таким образом, на уровне ЕС устанавливается лишь общий вектор правового регулирования, а также основные подходы и принципы, в то время как решение частных и технических вопросов оставляется за национальным законодателем. Такой подход более близок к способу косвенной унификации.

В западной литературе, описывающей процесс унификации права компаний, зачастую выражается сожаление по поводу изменения характера и тенденций сближения национальных законодательств в данной области. Указывается также на то, что по ряду вопросов, нашедших свое отражение в директивах ЕС, вообще с трудом можно говорить о каком‑либо уровне унификации, поскольку различия между национальными законодательствами остаются весьма существенными[411]. Однако большинство авторов выражают мнение, что изменение подхода к проведению унификации отражает объективно сложившуюся картину, а также трудности общетеоретического и практического характера, с которыми связана унификация правового регулирования в такой области, как право торговых товариществ[412].

Необходимо отметить, что новые приемы проведения унификации приносят свои плоды. 21 декабря 1989 г. была утверждена Одиннадцатая директива Совета ЕС (89/666/ЕЕС[413]) об обособленных подразделениях компаний, открываемых на территории стран Европейского союза. Директива устанавливает требования к перечню документов и к информации, подлежащей раскрытию, отдельно для подразделений компаний, зарегистрированных в странах — участницах ЕС, и для подразделений иностранных компаний, созданных по законодательству государств, не входящих в Европейский союз. Поскольку обособленные подразделения иностранных компаний, не являющиеся юридическими лицами, не подпадают под действие Первой, Четвертой, Седьмой и Восьмой директив, определяющих условия и порядок раскрытия информации о деятельности компаний, одной из целей данной Директивы стало обеспечение аналогичного уровня защиты интересов акционеров и кредиторов применительно к филиалам и представительствам иностранных компаний.

Двенадцатая директива Совета ЕС от 21 декабря 1989 г. (89/667/ЕЕС[414]) касается актуального вопроса создания и деятельности так называемых компаний одного лица (one‑man company). Данная Директива разрешает создание и функционирование закрытых акционерных обществ, имеющих единственного участника. Положения Директивы предписывают единоличному участнику общества представить в компетентный орган государства регистрации соответствующее уведомление, а также осуществлять полномочия общего собрания общества с ведением всех протоколов в письменной форме. Аналогичные требования касаются заключения договоров между обществом и единственным участником. Каждое из государств— членов ЕС вправе предусмотреть ограничения для выступления одного лица в качестве единоличного участника нескольких обществ, а также решить вопрос о применении положений данной Директивы к открытым акционерным обществам.

Сегодня в процессе обсуждения находятся проекты Девятой директивы — о поведении групп компаний, Десятой директивы — о транснациональных слияниях открытых акционерных обществ, а также Тринадцатой директивы — о приобретении контрольного пакета акций компании.

Унификация норм о частноправовом статусе коммерческих организаций на уровне ЕС не ограничилась только мерами по сближению уже имеющегося национально‑правового регулирования. Органы ЕС предприняли очень интересные и, по сути, уникальные попытки создания организационно‑правовых форм коммерческих организаций, не ограниченных территориальными границами отдельных государств, которые могли бы без каких‑либо препятствий и ограничений распространять свою деятельность на всю территорию стран ЕС и подчинялись бы единым правилам регулирования. Потребность в такого рода образованиях была обусловлена прежде всего необходимостью предоставления предпринимателям из различных стран ЕС такого правового механизма, который позволил бы преодолеть ограничения, свойственные организационным формам национальных юридических лиц, отвечал бы достигнутым показателям в области экономической интеграции и создания единого общеевропейского рынка товаров, рабочей силы и услуг. Немаловажной практической причиной данного направления унификации выступала нерешенность болезненного вопроса об изменении местонахождения компании в пределах стран ЕС без необходимости прохождения процедуры ликвидации компании в стране первоначального местонахождения.

Первым практическим результатом данного направления унификации является Регламент Совета ЕС от 25 июля 1985 г. (2137/85) [415]европейских объединениях с общей экономической целью (далее — европейские объединения, Европейское Объединение)[416]. Европейское Объединение создается исключительно для оказания организационной, управленческой помощи в осуществлении деятельности своих участников, но не вправе заниматься какой‑либо хозяйственной деятельностью, отличной от предмета деятельности участников Европейского Объединения. Европейское Объединение не имеет собственного уставного капитала, его участники несут неограниченную солидарную ответственность по долгам, более того, в соответствии с национальным законодательством Европейское Объединение может не считаться юридическим лицом (например, в Германии и Италии).

Прообразом Европейского Объединения на национальном уровне были «экономические группы» (groupment d’intйrкt йconomique), появившиеся во Франции в 1967 г. и хорошо себя зарекомендовавшие на практике. Основным преимуществом подобного юридического образования является принцип так называемой налоговой прозрачности, в соответствии с которым получаемая Европейским Объединением прибыль облагается только после ее распределения между участниками, что позволяет избежать двойного налогообложения прибыли на уровне компании и затем как дохода участника компании, получающего дивиденды из чистой прибыли компании. При создании правовой конструкции Европейского Объединения были использованы принципы товариществ (неограниченная солидарная ответственность участников и отсутствие статуса юридического лица в ряде государств), а также кооперативов и ассоциаций юридических лиц (возможность осуществления только тех видов деятельности, которые прямо связаны с деятельностью ее участников)[417].

Таким образом, Европейское Объединение не входит в сферу регулирования акционерного права, однако представляет несомненный интерес как первый опыт создания общеевропейской организационно‑правовой формы. Принцип наднациональности Европейского Объединения не является безусловным. По вопросам, урегулированным в Регламенте Совета ЕС, европейские объединения напрямую подчиняются положениям, содержащимся в Регламенте, однако значительный круг вопросов либо вообще не нашел отражения в Регламенте (в частности, вопросы правоспособности, ликвидации, банкротства, последствий применения неограниченной солидарной ответственности участников), либо Регламент предоставляет каждому из государств — членов ЕС возможность выбора тех или иных моделей правового регулирования (например, по вопросу внутренней структуры органов управления). Поэтому было бы неверно говорить о том, что Европейское Объединение является сугубо наднациональным институтом: в каждой из стран оно приобретает свои отличительные черты, связанные с различным регулированием многих вопросов деятельности Европейского Объединения на уровне национального законодательства.

Основными документами, регулирующими правовой статус Европейского Объединения, являются Регламент, контракт (соглашение) между участниками о его образовании (в тех случаях, когда Регламент отсылает к такому контракту) и, наконец, субсидиарно закон страны местонахождения Европейского Объединения. Учредителями могут быть как физические лица, владеющие предприятиями в странах ЕС, так и компании в смысле ст. 58 Римского договора 1957 г. Для образования Европейского Объединения их требуется не менее двух, причем они должны принадлежать к различным государствам‑членам и иметь налоговый домициль на территории ЕС. Если окажется, что все участники имеют свой домицилий в одной стране ЕС, то такое Европейское Объединение должно прекратить свое существование в течение шести месяцев при условии, что за этот период не будет восстановлена его многонациональность.

Участники могут создавать любые органы управления, но два предписывается иметь обязательно — общее собрание членов и исполнительный орган из одного или нескольких директоров. Для создания Европейского Объединения не требуется наличия уставного капитала в традиционном смысле слова. Защита интересов кредиторов при этом обеспечивается принципом солидарной ответственности участников по долгам Европейского Объединения. Более того, выбывший участник продолжает отвечать по обязательствам Европейского Объединения, возникшим в период его участия, в течение пяти лет с даты прекращения членства. Европейское Объединение не вправе производить публичную подписку на свой капитал или публично размещать свои ценные бумаги. Регламент ограничивает число наемных работников Европейского Объединения 500 лицами.

Таким образом, организационно‑правовая форма Европейского Объединения предназначена для использования в основном в сфере мелкого и среднего бизнеса. Координация деятельности нескольких предпринимателей из различных стран позволяет им расширить свои рынки сбыта, круг клиентов, получить доступ к более дешевым кредитам и в конечном счете повысить уровень получаемой прибыли[418]. По состоянию на март 1994 г. было зарегистрировано 543 европейских объединения[419]. В настоящее время их насчитывается уже более 800. Органы ЕС принимают меры к повышению привлекательности данной организационно‑правовой формы и созданию условий полного равенства с национальными юридическими лицами отдельных государств. Так, 9 сентября 1997 г. Комиссия ЕС приняла резолюцию об участии европейских объединений в государственных программах и заключении государственных контрактов, финансируемых за счет бюджетных средств. В резолюции отмечается, что установление любых препятствий для участия европейских объединений в государственных программах является неправомерным, европейские объединения должны допускаться к конкурсам на заключение государственных контрактов на общих основаниях[420].

Однако описанная форма Европейского Объединения явно не приспособлена для крупного бизнеса, она не дает возможности пользоваться многими преимуществами, предоставляемыми национальным законодательством (прежде всего в этом плане важен принцип ограниченной ответственности участников по долгам компании). Принятие Регламента о европейских объединениях не решило насущного вопроса о создании такой общеевропейской формы юридического лица, которая позволила бы на уровне ЕС осуществлять без ограничений коммерческую деятельность, не отказываясь от удобных положений национального законодательства.

8 октября 2001 г., после более чем 30‑летнего периода острых дискуссий и казавшихся непримиримыми разногласий, Совет Европейского союза (Council of the European Union) утвердил Регламент № 2157/2001[421]об Уставе Европейской Компании[422](далее — Регламент) и Директиву № 2001/86/ЕС, дополняющую Устав Европейской Компании по вопросам участия наемных работников[423]. Принятие этих документов знаменует рождение общеевропейской организационно‑правовой формы юридического лица (Европейской Компании, или ЕК), которая является аналогом национальных акционерных обществ.

Утверждение Регламента и Директивы Совета ЕС от 8 октября 2001 г. имело длительную и поучительную предысторию, изучение которой позволяет лучше понять содержание окончательных текстов документов, выявить существо нелегких компромиссов, которые были достигнуты странами — участницами ЕС в ходе продолжительного подготовительного периода.

Идея создания наднациональной общеевропейской организационно‑правовой формы юридического лица родилась уже в 1959 г., т.е. всего через несколько лет после принятия Римского договора 1957 г. об образовании Европейского экономического сообщества, провозгласившего цель достижения единого общеевропейского рынка товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

Первоначально были выдвинуты две концепции создания ЕК‑концепция компании «европейского типа» и концепция компании «европейского права»[424].

Концепция компании «европейского типа» была предложена в июне 1960 г. на международной конференции, специально созванной для обсуждения проблемы создания ЕК. Но наиболее полно она изложена в ноте французского Правительства Комиссии ЕС от 15 марта 1965 г. с предложениями поэтапного создания ЕК, в которых французское Правительство видело наиболее эффективный инструмент укрепления позиций ЕС в конкурентной борьбе с США. Было рекомендовано принять единообразный закон в отношении компании «европейского типа», который должен быть инкорпорирован в национальное законодательство стран — участниц ЕС. По мысли авторов данного предложения, единообразный закон должен сосуществовать с национальными законодательствами о компаниях, но применяться лишь к тем из них, которые согласятся ему подчиниться. Такая конструкция дала бы возможность беспрепятственно осуществлять слияния между компаниями различных стран и стимулировала бы капиталовложения на территории государств, входящих в ЕС. В качестве средства внедрения своего предложения в жизнь французское Правительство предлагало заключение международной конвенции, которая послужит основанием для введения в действие единообразного закона на территории заинтересованных стран‑участниц ЕС.

Однако в дальнейшем использование традиционного механизма международного публичного права в виде заключения международного договора было признано неэффективным из‑за неизбежных сложностей с имплементацией норм такого международного договора в национальных правовых системах и вызванного этим низкого унификационного эффекта. Кроме того, к концу 60‑х годов страны — члены ЕС имели неудачный опыт подписания Брюссельской конвенции 1968 г. о взаимном признании компаний, которая так и не вступила в силу из‑за отказа Нидерландов от ее ратификации.

В связи с этим предпочтение было отдано второй концепции, — создания компании «европейского права», — которая предполагала использовать наднациональные механизмы ЕС для воплощения в жизнь идеи ЕК. Данная концепция была предложена профессором Роттердамского университета П.Сандерсом и французским юристом К. Тибержем. Предполагалось создать ЕК, которая осуществляла бы свою деятельность непосредственно в соответствии с правом ЕС, т.е. ЕК в прямом смысле этого слова. Авторы концепции полагали, что ЕК не должна иметь национальности стран‑участниц и не должна подчиняться их пра‑вопорядкам. Во всех странах ЕС Европейская Компания должна была обладать одинаковой правосубъектностью, единство интерпретации устава ЕК обеспечивалось бы Судом ЕС, а обращение к национальному праву для восполнения пробелов в уставе ЕК ограничивалось бы лишь «общими принципами права». Первоначально в качестве юридического средства для осуществления этой концепции рассматривалась модель международного договора особого рода, содержащего в приложении устав ЕК и оговорку о том, что данный международный договор является неотъемлемой частью Римского договора 1957 г., что, по мнению авторов концепции, обеспечило бы наднациональный характер устава ЕК.

После многочисленных обсуждений и согласований Комиссия ЕС в 1970 г. отошла от договорной модели принятия устава ЕК и сделала выбор в пользу формы регламента[425]. В качестве юридической основы при этом была указана ст. 235 Римского договора, согласно которой Совет ЕС может путем единогласного голосования по предложению Комиссии ЕС и после консультаций с Европейским парламентом создавать соответствующие нормы, необходимые для реализации целей ЕС, даже если это прямо не предусмотрено Римским договором. Одной из главных причин обращения к форме регламента было опасение, что национальные парламенты не ратифицируют подобного рода международный договор. Кроме того, такое решение снимало проблему единообразного толкования устава ЕК Судом ЕС.

К 1975 г. был готов измененный проект, представленный Комиссией ЕС на утверждение Совета ЕС. Важное значение в проекте 1975 г. было уделено проблеме национальности ЕК. Она решалась путем отсылки непосредственно к праву ЕС. Предполагалось, что ЕК будут регистрироваться не на национальном уровне, а путем внесения в специальный «европейский торговый реестр». По вопросам частноправового статуса ЕК не должна была иметь непосредственной юридической связи с национальным правом государств‑членов, за исключением отдельных, исчерпывающе определенных случаев. При возникновении неясностей, связанных с применением устава ЕК, необходимо было обращаться к общим принципам права, лежащим в основе устава ЕК, и, лишь если этого окажется недостаточным, — к общим принципам права государств‑членов. По мнению Комиссии ЕС, обращение к национальным законодательствам даже для восполнения пробелов в уставе ЕК нарушило бы его единообразие и создало бы определенные преимущества для отечественных компаний. Только в тех случаях, когда речь шла о круге вопросов, выходящих за пределы регламентации устава ЕК (административное, налоговое, финансовое, уголовное и гражданское право, за исключением права компаний), должно было применяться национальное законодательство стран, исходя из коллизионных норм, установленных правилами международного частного права[426]. Однако Совет ЕС отклонил представленный на утверждение проект ЕК, прежде всего из‑за чрезмерно жестких формулировок ряда вопросов, не предполагающих учет особенностей национальных законодательств отдельных стран‑членов.

После этого проект устава ЕК был существенно переработан. В новом проекте, появившемся в конце 80‑х годов, было более четко сформулировано положение о том, что место нахождения ЕК определяется в зависимости от расположения административного центра компании (т.е. использован так называемый принцип реальной оседлости юридического лица). Более широкую сферу применения получало национальное законодательство стран— членов ЕС по месту нахождения ЕК (прежде всего по вопросам ликвидации, банкротства, а также в качестве общего субсидиарного источника права). За рамки проекта регламента об уставе ЕК был вынесен вопрос об участии наемных работников в управлении делами компании, которому посвящена отдельная директива.

Измененный проект Регламента об Уставе ЕК был представлен Комиссией ЕС 25 августа 1989 г. Европейский парламент 24 января 1991 г. утвердил текст проекта с рядом замечаний. К этому моменту основная дискуссия сконцентрировалась вокруг вопроса об участии наемных работников в управлении делами компании. В проекте Комиссии ЕС предлагалось принять за основу немецкую модель, которая предполагает наиболее активное участие наемных работников, составляющих от Уз до У2 от числа членов наблюдательного совета компании. Такой вариант выглядел неприемлемым для стран, которые ограничивали участие наемных работников созданием сугубо консультативных органов и организацией системы информирования представителей работников об основных делах компании.

По вопросу об участии наемных работников в управлении делами компании была создана специальная экспертная группа под руководством Этин Дэвиньон, которая представила свой доклад 13 мая 1997 г. На основе сделанных в докладе предложений начался новый раунд переговоров и обсуждений. К середине 1999 г. проекты документов получили одобрение 14 из 15 членов Совета ЕС (исключение составляла Испания). Компромисс по всем ключевым вопросам был достигнут в Ницце в декабре 2000 г. Затем 4 сентября 2001 г. тексты документов получили одобрение на пленарном заседании Европейского парламента. Наконец, 8 октября 2001 г. Регламент и Директива были окончательно утверждены Советом ЕС. При этом введение в действие обоих документов было отсрочено на три года (до 8 октября 2004 г.). В течение этого периода все страны — члены ЕС должны принять на национальном уровне правила, необходимые для имплементации Директивы, дополняющей Устав Европейской Компании по вопросам участия наемных работников.

Рассмотрим основные положения окончательного варианта Регламента об Уставе ЕК. Во всех странах — членах ЕС за ЕК признается статус юридического лица (п. 3 ст. 1 Регламента), причем для целей решения вопросов, не урегулированных Регламентом, ЕК приравнивается к национальным акционерным обществам того государства, на территории которого находится административный центр ЕК[427](п. 1 ст. 3 и ст. 10 Регламента).

Уставный капитал ЕК разделен на акции, выражается в евро и не может составлять менее 120 тыс. евро[428]. Акционеры ЕК несут риск убытков в размере внесенных вкладов и не отвечают по долгам ЕК собственным имуществом.

Иерархия источников правового регулирования создания и деятельности ЕК выглядит следующим образом (ст. 9 Регламента):

1) Регламент;

2) положения уставов отдельных ЕК по вопросам, прямо указанным в Регламенте;

3) положения национального права стран‑членов, которые специально направлены на регулирование формы ЕК;

4) положения национального права стран‑членов по месту нахождения зарегистрированного административного центра ЕК, которые направлены на регулирование акционерных обществ;

5) положения уставов отдельных ЕК (по вопросам, прямо не ука‑зацным в Регламенте), которые применяются в том же порядке, что и уставы национальных акционерных обществ, созданных на территории стран‑членов по месту нахождения зарегистрированного административного центра ЕК[429].

Анализируя эту иерархию источников, внимательный читатель не может не заметить принципиальное отличие окончательной редакции Регламента от первоначальных вариантов Устава ЕК 1970 и 1975 гг., в которых предпочтение отдавалось положениям Регламента и уставов отдельных ЕК. В ранних редакциях проекта использование национального законодательства в сфере права компаний было возможно только в виде исключения по публично‑правовым вопросам и таким частноправовым вопросам, которые не имели прямого отношения к праву компаний, — в этом виделся залог наднациональной природы ЕК.

Наоборот, одной из главных особенностей окончательной редакции Регламента является изобилие вопросов, по которым производится отсылка к национальному праву стран‑членов[430]. Среди них необходимо обратить внимание на следующие:

1) вопросы, относящиеся к сферам налогообложения, несостоятельности (банкротства), интеллектуальной собственности, конкуренции и антимонополистической деятельности, — они полностью выведены из‑под регулирования Регламента (§ 20 преамбулы Регламента);

2) вопросы поддержания размера уставного капитала ЕК, его изменения, выпуска акций, облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (ст. 5 Регламента);

3) порядок внесения ЕК в торговый реестр страны, на территории которой находится официальный административный центр ЕК (п. 1 ст. 12 Регламента), а также все иные аспекты процедуры создания ЕК (п. 1 ст. 15 Регламента);

4) требования к опубликованию протоколов заседаний руководящих органов ЕК и других официальных документов ЕК (ст. 13 Регламента);

5) включение в национальное законодательство мер, направленных на защиту интересов миноритарных акционеров и кредиторов ЕК на случай изменения места нахождения официального административного центра ЕК (п. 5 ст. 8 Регламента), образования ЕК путем слияния или присоединения (п. 2 ст. 24 Регламента), образования ЕК путем создания холдинговой (материнской) компании (ст. 34 Регламента), предоставления гарантий миноритарным акционерам в отношении права на участие в управлении делами ЕК вне зависимости от числа принадлежащих им акций (п. 4 ст. 47 Регламента) — странам — членам ЕС предоставляется возможность решать эти вопросы по своему усмотрению;

6) установление минимального и/или максимального количества членов исполнительных и/или надзорных органов ЕК (п. 4 ст. 39, п. 3 ст. 40, п. 2 ст. 43 Регламента);

7) определение круга сделок, по которым требуется одобрение наблюдательного совета или правления ЕК (п. 2 ст. 48 Регламента);

8) порядок привлечения членов руководящих органов к ответственности за убытки, причиненные ЕК их действиями (ст. 51 Регламента);

9) определение вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 52 Регламента), порядок созыва и проведения общего собрания акционеров (ст. 53 Регламента), установление перечня вопросов, для принятия которых необходимо квалифицированное большинство на общем собрании (ст. 57 Регламента);

10) правила составления финансовых отчетов ЕК, их аудиторской проверки и опубликования (ст. 61 Регламента);

11) процедура ликвидации ЕК (ст. 63 Регламента).

Таким образом, даже краткий перечень вопросов, переданных Регламентом на решение национальных законодателей, показывает, что нельзя говорить о сугубо наднациональном правовом регулировании создания и деятельности ЕК. Более того, существенные различия, которые имеют национальные законодательства стран — членов ЕС по описанным выше аспектам права компаний, приведут (во всяком случае на первом этапе) к тому, что правовой статус ЕК не будет одинаковым на территории различных государств ЕС.

В этой связи одним из ключевых становится вопрос о том, национальное законодательство какого государства ЕС субсидиарно применяется для правового регулирования создания и деятельности той или иной ЕК. Как уже отмечалось выше, в качестве основной унифицированной коллизионной привязки Регламент рассматривает закон места нахождения официального административного центра ЕК (law in which SE has its registered office). При этом если соответствующее применимое право не содержит особых национальных норм, направленных специально на регулирование деятельности ЕК, то применяются национальные нормы, относящиеся к обычным акционерным обществам.

Здесь возникает следующая интересная проблема: как определить место нахождения официального административного центра ЕК и может ли на практике возникнуть ситуация, когда одна и та же ЕК будет иметь официальный административный центр в одной стране, а фактический административный центр (реальное место нахождения руководящих органов) — в другой стране?

Регламент достаточно четко различает понятия «официальное место нахождения административного центра» (registered office) и «фактическое место нахождения административного центра» (head office). При этом ст. 7 Регламента вводит жесткое правило, согласно которому как официальное, так и фактическое место нахождения административного центра ЕК должны быть обязательно в пределах одного государства‑члена ЕС. Более того, национальное законодательство может потребовать, чтобы официальное и фактическое место нахождения административного центра полностью совпадали внутри территории данного государства[431].

Одновременно окончательный текст Регламента делает новое серьезное отступление от наднациональной правовой природы ЕК, отказываясь от идеи ведения единого реестра всех ЕК на общеевропейском уровне. Пункт 1 ст. 12 Регламента устанавливает, что ЕК подлежит регистрации и внесению в национальный реестр того государства, на территории которого расположен официальный (а значит, и фактический) административный центр ЕК. Единственное, что сохранилось в этом отношении от предшествующих проектов Регламента, — это указание на необходимость дополнительной публикации о создании и прекращении ЕК в «Официальном журнале Европейских сообществ», который является официальным периодическим изданием ЕС (ст. 14 Регламента).

Целью введения этих жестких требований относительно совпадения места нахождения официального и фактического административного центров ЕК является недопущение конкуренции между национальными законодательствами стран— участниц ЕС на предмет наиболее либерального и удобного правового режима для ЕК[432]. В противном случае ЕК, пользуясь тем, что на данном этапе развития не удалось создать полностью единообразный режим деятельности всех ЕК (как в области права компаний, так и в сфере налогообложения, антимонопольного законодательства и т.п.), могли бы обходить неудобные императивные нормы отдельных стран ЕС путем формального указания на наличие официального места нахождения административного центра в другой стране — участнице ЕС. Такая ситуация неизбежно порождала бы конфликты между различными государствами, дискредитируя саму идею создания ЕК.

Регламент предусматривает следующие возможные вариантысоздания ЕК:

1. Создание ЕК путем слияния или присоединения юридических лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Регламента акционерные общества, не менее двух из которых имеют национальность различных стран — участниц ЕС, могут создать ЕК через использование процедуры слияния (merger by the formation) или присоединения (merger by the acquisition).

При использовании процедуры слияния учреждается новое юридическое лицо (ЕК), которому передаются все права и обязанности сливающихся компаний. Акционеры сливающихся компаний становятся акционерами ЕК, после чего сливающиеся компании прекращают свое существование.

Большой интерес представляет процедура присоединения, поскольку в ней фактически оказываются слиты воедино сразу две реорганизационные процедуры: права и обязанности присоединяемых компаний переходят к одному открытому акционерному обществу с прекращением существования присоединяемых компаний, при этом одновременно данное открытое акционерное общество преобразовывается в ЕК.

Задача разработчиков Регламента в данном случае облегчалась тем, что общие процедурные правила проведения слияния и присоединения были унифицированы Директивой Совета ЕС № 78/855/ЕЕС от 9 октября 1978 г. (так называемая Третья директива по праву компаний). Поэтому в ст. 17 Регламента содержится общая отсылка к данному документу, который субсидиарно применяется в части, не противоречащей положениям Регламента.

Статья 31 Регламента устанавливает менее жесткие процедурные требования на случай, когда не менее чем 90 % голосующих акций присоединяемой компании принадлежат другому участвующему в присоединении открытому акционерному обществу. Еще более либеральные требования установлены на случай, когда другому юридическому лицу принадлежат все 100 % акций присоединяемой компании.

Наконец, ст. 30 Регламента содержит важное правило о том, что после регистрации создания ЕК невозможно признание проведенной процедуры слияния или присоединения недействительной. Существенные юридические пороки произведенного слияния или присоединения могут лишь стать основанием для возбуждения процедуры ликвидации ЕК.

2. Создание ЕК в качестве холдинговой (материнской) компании.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Регламента акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью могут образовать холдинговую ЕК (holding SE) в случае, если не менее двух из них:

— либо имеют национальность разных стран — участниц ЕС;

— либо на протяжении не менее двух последних лет имели дочернюю компанию или филиал на территории другой страны— участницы ЕС.

Руководящие органы компаний, участвующих в создании холдинговой ЕК (компании‑инициаторы), подготавливают документы, необходимые для образования ЕК. По условиям этих документов акционеры компаний‑инициаторов обязуются произвести своеобразный обмен акциями: они получают акции образуемой ЕК, передавая в уставный капитал самой ЕК принадлежащие им акции компаний‑инициаторов. При этом устанавливается обязательное требование, согласно которому ЕК должна получить от акционеров такое количество акций, которое позволит ей обладать не менее чем 50 % голосов на общих собраниях компаний‑инициаторов. В результате описанной процедуры ЕК становится холдинговой компанией, имеющей в своих руках контрольный пакет акций компаний‑инициаторов (которые становятся дочерними компаниями по отношению к ЕК).

3. Создание ЕК в качестве дочерней компании.

Компании либо любые другие юридические лица публичного или частного права могут образовать дочернюю ЕК (subsidiary SE) путем подписки на ее акции, при условии, что не менее двух из учредителей:

— либо имеют национальность разных стран — участниц ЕС;

— либо на протяжении не менее двух последних лет имели дочернюю компанию или филиал на территории другой страны— участницы ЕС.

Этот вариант создания ЕК является наиболее доступным и, видимо, станет широко применяемым, поскольку (в отличие от других рассмотренных вариантов образования ЕК) учредителями в данном случае могут выступить любые юридические лица, имеющие национальность стран — участниц ЕС, вне зависимости от их организационно‑правовой формы.

4. Преобразование действующего акционерного общества в ЕК.

Данный способ создания ЕК был впервые включен в проект Регламента в 1991 г. по предложению Европарламента. В соответствии с п. 4 ст. 2 Регламента акционерное общество, имеющее национальность одной из стран — участниц ЕС, может быть преобразовано в ЕК при условии, что на протяжении не менее двух последних лет это акционерное общество контролировало свою дочернюю компанию, имеющую национальность другой страны— участницы ЕС. При этом не требуется проводить ликвидационные процедуры в отношении преобразуемого акционерного общества. В то же время п. 3 ст. 37 Регламента устанавливает важное ограничение, запрещающее в ходе преобразования изменение официального места нахождения административного центра юридического лица.

5. Текст Регламента в ст. 2 и гл. 2, специально посвященной вопросам создания ЕК, прямо, называет лишь описанные выше четыре возможные процедуры появления на свет новой ЕК. Однако из текста Регламента можно вывести еще одну возможную процедуру создания ЕК. Дело в том, что п. 2 ст. 3 Регламента предоставляет самим ранее образованным ЕК право создать дочернюю компанию— тоже в форме ЕК. Фактически мы будем иметь дело с компанией одного лица, поскольку единственным учредителем новой первоначально будет ранее образо ванная ЕК. К таким ЕК будут mutates mutandis применяться положения Директивы Совета ЕС № 89/667/ЕЕС от 21 декабря 1989 г. (так называемая Двенадцатая директива по праву компаний).

Подводя промежуточный итог рассмотрению вопросов создания ЕК, необходимо еще раз обратить внимание читателей на то, что различные процедуры создания ЕК имеют ограничения по субъектному составу их участников. Первая и четвертая процедуры доступны только для акционерных обществ, национальные наименования которых перечислены в Приложении 1 к Регламенту (это: public companies limited by shares в Великобритании, die Aktiengesellschaft в Германии, la sociйtй anonyme во Франции). Участниками второй процедуры могут быть как акционерные общества, так и национальные общества с ограниченной ответственностью, перечисленные в Приложении 2 к Регламенту. Наиболее широкий субъектный состав имеет третья процедура, на что нами уже было указано ранее.

ЕК может быть создано только теми юридическими лицами, которые имеют национальность стран — участниц ЕС, а также чье официальное и фактическое место нахождения расположены в пределах территории указанных стран. Вместе с тем в окончательный текст Регламента (п. 5 ст. 2) попало важное положение, позволяющее государствам — членам ЕС допускать возможность участия в процедуре создания ЕК и для компаний, которые имеют фактическое (реальное) место нахождения за пределами территории Сообщества, при условии, что такие компании были учреждены по законам одной из стран ЕС, имеют официальное место нахождения административного центра в этой стране ЕС и можно установить реальную и продолжительную связь деятельности данной компании с экономикой страны ЕС[433]. Эта норма важна для тех государств — членов ЕС (Великобритания, Ирландия, Нидерланды), которые в своем национальном законодательстве при определении личного закона юридического лица придерживаются теории инкорпорации, что позволяет зарегистрированным там компаниям относительно безболезненно изменять фактическое место нахождения своего административного центра.

Наконец, необходимо подчеркнуть, что при определении круга юридических лиц, которым доступно использование формы ЕК, Регламент не настаивает на применении так называемого критерия контроля[434]. Это позволяет дочерним компаниям американских (японских и т.п.) корпораций использовать данный юридический механизм.

Вопрос о структуре органов управления ЕК служил одним из тех «камней преткновения», которые не позволяли на протяжении более чем 30 лет утвердить и ввести в действие Регламент. Национальные законодательства стран — участниц ЕС содержат принципиальные отличия в положениях о структуре внутренних органов компаний. Сложности с поиском компромиссного варианта, который позволил бы унифицировать и эту область права компаний ЕС, выявились уже в 70‑е годы, когда была предпринята попытка утверждения так называемой Пятой директивы Совета ЕС по праву компаний. Разработчики этого проекта по пытались предложить единую структуру органов управления делами компании, взяв за основу немецкую модель. Как известно, немецкая модель базируется на существовании трех ключевых органов управления компанией: общего собрания, наблюдательного совета и исполнительного органа[435]. Однако эти предложения встретили сопротивление со стороны представителей тех стран, чьи правовые системы основаны на существовании всего двух органов управления — общего собрания участников и совета директоров (в число членов которого обычно входят как исполнительные директора, ведущие текущее управление делами компании, так и независимые директора, осуществляющие контроль за действиями первых и назначаемые, как правило, группами миноритарных акционеров). В результате вплоть до настоящего момента, несмотря на огромные усилия и массу подготовленных альтернативных вариантов, Пятая директива так и не была утверждена.

Необходимость принимать во внимание эти сложности вынудила закрепить в последних вариантах Регламента такие положения, которые соответствовали бы национальному законодательству обеих групп стран — участниц ЕС. В результате положения Регламента о структуре управления ЕК приобрели весьма аморфный вид, предполагая по основному кругу вопросов конкретизацию в уставе отдельно взятой ЕК и национальном законодательстве каждого из государств — членов ЕС.

Статья 38 Регламента устанавливает принципиальную норму о двух возможных вариантах конструирования системы органов управления ЕК. Первая модель предполагает существование общего собрания акционеров, наблюдательного органа (supervisory organ) и исполнительного органа (management organ) — two‑tier system. Вторая модель предполагает создание только общего собрания акционеров и административного органа (administrative organ) — one‑tier system.

В то же время Регламент содержит некоторые императивные нормы, которые должны соблюдаться ЕК после выбора одного из перечисленных вариантов.

В отношении трехзвенной системы устанавливается, в частности, что одно и то же лицо не может быть одновременно членом наблюдательного и исполнительного органа. Наблюдательный орган не может самостоятельно осуществлять действия по текущему управлению делами ЕК. Исполнительный орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в наблюдательный орган отчет о перспективах развития ЕК.

В отношении двухзвенной системы предусматривается, что административный орган должен собираться на заседания не реже чем один раз в три месяца. Каждый из членов административного органа имеет право доступа к информации о состоянии дел ЕК.

Применительно к обеим моделям констатируется, что члены органов управления ЕК могут избираться на срок, установленный в уставе, но не более чем на шесть лет. Устав ЕК может допускать участие в качестве члена органа управления юридического лица при условии, что применяемое субсидиарно к этой ЕК национальное законодательство также допускает такую возможность. При этом то юридическое лицо, которое было избрано в орган управления другого юридического лица, обязано назначить конкретное физическое лицо, которое будет действовать от имени первого юридического лица.

Использование формы ЕК, имеющей существенные наднациональные черты, позволяет решить целый ряд проблем, ранее либо вовсе не‑решаемых, либо требовавших для их преодоления таких экономических и временных затрат, которые делали достигаемый результат неэффективным.

В качестве основных юридических преимуществ ЕК перед национальными организационно‑правовыми формами юридических лиц следует указать на следующие:

1. Возможность переноса места нахождения официального административного центра из одной страны в другую.

Данная возможность вплоть до последнего момента была закрыта для национальных юридических лиц. Ключевую роль при этом сыграло вынесенное в 1988 г. решение Европейского суда по делу «Daily Mail». В этом решении Европейский суд указал на то, что Римский договор 1957 г. сам по себе не позволяет компаниям изменять свое место нахождения в пределах ЕС без соблюдения норм национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок ликвидации компании в таких случаях. Этот жесткий подход подвергался обоснованной критике и был существенно смягчен самим Европейским судом в 1999 г. при вынесении решения по делу «Centras». Однако даже после вынесения этого решения многие зарубежные авторы высказывали сомнения в том, что на практике национальные юридические лица смогут свободно изменять место нахождения своего административного центра[436].

Статья 8 Регламента прямо предоставляет ЕК возможность перенести место нахождения своего официального (а значит, и реального) административного центра из одной страны ЕС в другую без необходимости прохождения ликвидационных процедур в первой стране и создания нового юридического лица во второй. Регламент устанавливает достаточно развернутое правовое регулирование такого переноса, призванное гарантировать законные интересы кредиторов, государственных органов и миноритарных акционеров ЕК. Основные гарантии заключаются в следующем:

1) решение о переносе административного центра может быть принято не ранее чем через два месяца после соответствующей публикации в СМИ;

2) после принятия ЕК такого решения оно должно получить от компетентного органа по месту нахождения прежнего административного центра особый сертификат, подтверждающий выполнение всех необходимых формальностей. Выдача такого сертификата может быть обусловлена необходимостью предоставления со стороны ЕК обеспечения своим кредиторам (включая публично‑правовые образования). Кроме того, компетентные государственные органы по месту первоначального нахождения административного центра ЕК могут приостановить выдачу сертификата, исходя из потенциального нарушения публичных интересов;

3) внесение ЕК в реестр юридических лиц по новому месту нахождения допускается только после выдачи указанного сертификата. На основании проведенной регистрации в реестре по новому месту нахождения направляется уведомление в первую страну. Только после получения такого уведомления о новой регистрации по прежнему месту нахождения вносится запись об исключении ЕК из этого реестра[437];

4) до момента опубликования решения об исключении ЕК из реестра юридических лиц третьи лица могут исходить из того, что ЕК продолжает иметь свой административный центр по прежнему месту нахождения, если только ЕК не докажет, что таким третьим лицам было известно о новом месте нахождения ЕК;

5) перенос административного центра не допускается, если в отношении ЕК были открыты процедуры ликвидации или банкротства;

6) если право требования к ЕК появилось у кредитора до момента переноса административного центра, то такой кредитор может заявлять свои претензии по прежнему месту нахождения вне зависимости от момента подачи искового заявления.

Несмотря на столь подробную регламентацию процедуры переноса административного центра ЕК, некоторые комментаторы отмечают дополнительные сложности, которые могут подстерегать ЕК. Выше уже было сказано о том, что многие ключевые вопросы регламентации правового статуса ЕК были переданы Регламентом на усмотрение национальных законодателей. Перенос административного центра будет означать, что ЕК переходит из юрисдикции одного государства ЕС под юрисдикцию другого государства ЕС, чье национальное регулирование деятельности ЕК может весьма существенно отличаться. Это неизбежно поставит проблему внесения изменений в устав такой ЕК, что неминуемо серьезно отразится на внутрикорпоративных отношениях акционеров и ЕК.

2. Возможность осуществления транснациональных слияний и присоединений юридических лиц из различных европейских государств.

Сегодня операции по слиянию и присоединению юридических лиц из различных европейских стран (так называемые транснациональные слияния и присоединения — transnational mergers) связаны с многочисленными трудностями, вызванными прежде всего нестыковкой правовых систем европейских государств. В частности, возможность транснациональных слияний и присоединений не признается законодательствами таких государств, как Нидерланды, Швеция, Ирландия, Греция, Германия, Финляндия, Дания, Австрия, Бельгия. В результате на практике участники оборота вынуждены довольствоваться приобретением 100 % акций иностранной компании с сохранением ее существования как формально самостоятельного юридического лица.

Еще Римский договор 1957 г. в ст. 220 предлагал странам‑членам вступить в переговоры о создании юридического механизма, позволяющего осуществлять слияния и присоединения компаний, имеющих национальность различных государств ЕС. Тем не менее все попытки подготовить проект такого международного договора постигла неудача. Такую же судьбу имел проект Десятой директивы Совета ЕС по праву компаний о транснациональных слияниях и присоединениях, который был предложен Европейской комиссией в 1985 г., но подвергся разгромной критике в Европарламенте.

Возможность использования достаточно простого механизма образования ЕК через транснациональное слияние или присоединение нескольких компаний из различных стран ЕС позволит многим крупным игрокам на европейском рынке подумать над оптимальной структурной организацией своего европейского бизнеса. Теперь вместо целого набора формально самостоятельных юридических лиц в каждой из стран ЕС можно создать одну ЕК, которая откроет свои филиалы и представительства в различных европейских странах. Эта реструктуризация поможет существенно снизить уровень административных издержек и наладить более эффективный механизм контроля над коммерческими операциями.

Проведение транснациональных слияний и присоединений стимулируется также тем, что еще 23 июля 1990 г. Совет ЕС принял Директиву № 90/434/ЕЕС об общей системе налогообложения, применяемой при слиянии, присоединении, разделении и обмене акциями компаний из различных стран ЕС, которая до последнего момента не находила своего практического применения из‑за отсутствия адекватных корпоративных правил.

3. Более выгодный режим налогообложения.

Регламент не содержит специальных норм о налоговом статусе НК, несмотря на рекомендации Европарламента о включении ряда налоговых льгот для стимулирования создания ЕК. Принципиальной позицией разработчиков являлось то, что выбор организационно‑правовой формы ЕК должен быть обусловлен не сиюминутными выгодами в сфере налогообложения, а долгосрочными преимуществами с точки зрения корпоративного права.

Тем не менее некоторые налоговые преимущества вытекают из самой природы ЕК. Прежде всего расчет налога на прибыль (подоходного налога с юридического лица) производится по финансовому итогу всех операций ЕК с возможностью зачета прибылей, полученных на территории одного государства, против убытков от деятельности на территории другого государства.

4. Устранение дисбаланса между экономическим содержанием от

ношений и средствами их правового регулирования.

На сегодняшний день всеми западными исследователями признается наличие глубинного несоответствия (дисбаланса) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение на территории различных стран мира) и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано). Регламент позволяет предложить универсальное правовое средство решения этой задачи, когда все экономические операции в ЕС могут вестись через одну ЕК, имеющую многие черты наднационального юридического лица частного права.

Данная цель вполне осознавалась разработчиками Регламента, которые выразили ее в абз. 6 преамбулы: «Существенным является обеспечение, насколько это возможно, соответствия между отдельно взятым экономическим и юридическим центрами ведения бизнеса (economic and legal units of business)».

Необходимо также отметить, что в конце 80‑х годов по аналогии с уставом ЕК были подготовлены проекты уставов Европейского общества взаимного кредитования, Европейской ассоциации и Европейского кооперативного общества. Указанные организационные формы юридических лиц предназначены для опосредования процесса экономической интеграции стран ЕС во всех областях экономики и основаны на принципах, использованных разработчиками проекта устава ЕК. Подготовленные проекты уставов были рассмотрены Европейским парламентом и в настоящее время находятся на утверждении в Совете ЕС.

Подводя итог анализу опыта унифицированного регулирования вопросов частноправового статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств, необходимо отметить, что на этом пути особенно далеко продвинулись государства — участники ЕС. Достигнутый на сегодня успех, по нашему мнению, обусловлен прежде всего использованием гибких и разносторонних способов проведения унификации, а также избирательностью подходов к решению каждой конкретной проблемы. На уровне ЕС странам‑участницам удалось сочетать использование традиционных международно‑правовых средств унификации и специфических правовых инструментов, основанных на наднациональной природе ЕС. При этом была обеспечена необходимая гибкость и при применении источников права ЕС: если регламенты предполагают их прямое применение во внутринациональной сфере без принятия каких‑либо актов со стороны государств‑членов, то директивы и решения требуют своей имплементации и конкретизации на национальном уровне.

Важность такой свободы в использовании различных способов унификации хорошо видна на примере разработки проекта устава ЕК. На первом этапе разработчики концепции ЕК предполагали воспользоваться традиционной формой международного договора. После того как стали ясны сложности с прохождением данным договором ратификации в национальных парламентах, было принято решение об использовании формы регламента. Исправленный проект представлял собой набор жестких формулировок, не оставляющих какой‑либо простор для усмотрения государств‑членов. Отказ от его утверждения в таком виде заставил авторов смягчить направленность регулирования и предоставить определенную свободу усмотрения национальным законодателям. Таким образом, при решении одного и того же вопроса были на разных этапах использованы различные правовые механизмы унификации.

Опыт стран — участниц ЕС показывает, что традиционные международно‑правовые средства унификации (заключение международных договоров, подлежащих утверждению или ратификации национальными органами власти) не приносят значительных результатов в области унификации правил о коммерческих организациях, действующих на территории иностранных государств. Более эффективным является использование юридических механизмов сближения законодательств, которые имеют выраженный наднациональный элемент. При этом справедливости ради необходимо отметить, что даже в условиях создания интеграционного объединения, обладающего значительными признаками наднациональности, создание унифицированных материально‑правовых норм в области регулирования частноправового статуса юридических лиц является очень непростым делом. Насущный вопрос о создании ЕК получил свое логическое разрешение лишь спустя 30 лет ожесточенных споров и серьезных разногласий. Однако имеющиеся на сегодня результаты свидетельствуют, что это направление развития имеет хорошие перспективы.

При этом не следует отвергать и иные методы правового регулирования. Накопленный опыт показывает, что без субсидиарного применения норм национального права в данном вопросе обойтись невозможно, поскольку коммерческие организации (в отличие от международных межправительственных организаций) не могут опереться для восполнения пробелов унифицированного регулирования на нормы международного публичного права. В этом контексте важное значение имеют коллизионный метод и метод внутреннего материально‑правового регулирования. Основная задача, которая стоит перед доктриной и практикой, — нахождение оптимального сочетания различных методов правового регулирования вопросов частноправового статуса коммерческих организаций.

Наиболее успешно метод унифицированного материально‑правового регулирования может быть использован для решения вопросов, по которым имеется схожее правовое регулирование на национальном уровне и которые не затрагивают острых социальных и политических проблем, требующих коренной ломки сложившейся системы законодательства. К числу норм, которые относительно легко подвергаются унификации, следует отнести, в частности, нормы об объеме правоспособности юридических лиц, о порядке приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей (выступление юридического лица в гражданском обороте), публичной отчетности коммерческих организаций, создании и поддержании на определенном уровне уставного капитала, выпуске акций и облигаций, реорганизации юридических лиц и порядке ее осуществления. Наоборот, крайне сложно использовать метод унифицированного материально‑правового регулирования применительно к вопросам создания и ликвидации (банкротства) юридических лиц, структуры внутреннего управления коммерческой организации и участия наемных работников в принятии управленческих решений.

Меры по выработке унифицированного материально‑правового регулирования деятельности иностранных юридических лиц принимаются и в рамках других региональных объединений государств.

4. Материально‑правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц на уровне других объединений государств (страны Андской группы, Североамериканская зона свободной торговли)

В частности, такого рода нормы одними из первых были утверждены государствами, входящими в Андскую группу[438]. 21 декабря 1970 г. была принята первая редакция Андского кодекса иностранных инвестиций. 11 мая 1987 г. была утверждена новая редакция Кодекса, которая 21 марта 1991 г. была заменена еще более новой редакцией. Различные редакции этого Кодекса весьма показательны, поскольку они отражают изменения общего отношения к вопросу регулирования иностранных инвестиций стран Латинской Америки, традиционно относящихся к группе развивающихся государств.

В своей первоначальной редакции 70‑х годов Андский кодекс представлял собой пример строго ограничительного подхода к регулированию иностранных инвестиций. Все юридические лица классифицировались в зависимости от степени иностранного участия, устанавливались существенные ограничения на вложение новых иностранных инвестиций, репатриацию полученной прибыли, использование иностранных кредитных ресурсов, устанавливался государственный контроль за условиями соглашений о передаче технологий, вводились обязательные требования о постепенной продаже иностранными инвесторами своей доли в организациях, создаваемых на территории стран Андской группы. В соответствии со ст. 51 Кодекса все споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами могли разрешаться только путем обращения к государственным судам принимающего государства. Кроме того, Кодекс совершенно умалчивал о вопросах экспроприации, а также о порядке определения размера и сроков выплаты компенсации иностранным инвесторам на случай проведения экспроприации их капиталовложений. Таким образом, первоначальная редакция Кодекса явно шла вразрез со стандартами, предлагаемыми развитыми странами, и находилась в духе концепции нового международного экономического порядка (НМЭП), которая была сформулирована ООН в 1974 г.

Однако изменившиеся экономические условия, потребовавшие существенного увеличения объема иностранных инвестиций через повышение инвестиционной привлекательности экономик стран Латинской Америки, поставили страны Андской группы перед необходимостью обновления правового регулирования иностранных капиталовложений. Одна за другой страны Андской группы стали в одностороннем порядке принимать национальные акты, облегчавшие допуск и условия функционирования иностранных инвесторов на их территории. Начало развитию данной тенденции положила Чили в 1973 г., за ней последовали Перу (1980 г.), Эквадор и Колумбия (1983 г.), Венесуэла (1986 г.). Таким образом, к концу 80‑х годов первоначальная редакция Андского кодекса иностранных инвестиций фактически перестала применяться.

Новая редакция Кодекса 1989 г. была призвана устранить возникшие противоречия и привести текст Кодекса в соответствие с новыми экономическими условиями и национальным регулированием отдельных стран Латинской Америки. Эта новая редакция Кодекса была связана со значительной либерализацией правового режима допуска иностранных инвестиций на территорию стран Андской группы.

Кодекс иностранных инвестиций был вновь пересмотрен уже в 1991г. Согласно этой редакции документа страны— члены Андской группы получили свободу в установлении стандартов обращения с иностранными инвестициями. В соответствии со ст. 2 Кодекса в редакции 1991 г. «иностранные инвесторы должны иметь те же права и обязанности, что и отечественные инвесторы, если иное не предусмотрено законодательством каждого из государств‑участников». Таким образом, каждая из стран — членов Андской группы получила возможность на национальном уровне решать вопрос об изъятиях из принципа национального режима для иностранных инвесторов. В настоящее время сделать вывод о том, насколько правовое регулирование стран Андской группы в рассматриваемой области соответствует стандартам развитых государств (в частности, стандартам ОЭСР и стран группы Всемирного банка), можно только после внимательного изучения национального законодательства каждого отдельно взятого государства.

Большой интерес представляет также организационно‑правовая форма так называемого Андского многонационального предпри ятия (АМП), введенная в начале 80‑х годов в качестве средства создания наднациональных юридических лиц. АМП может быть создано с участием инвесторов из двух или более государств — участников Андской группы, причем не менее 60 % уставного капитала должно принадлежать инвесторам из таких государств‑участников. АМП может быть создано также путем слияния двух или более компаний, расположенных в разных странах‑участницах.

Деятельность АМП регулируется в следующем порядке. В первую очередь АМП руководствуются собственным уставом, который должен соответствовать Кодексу об Андских многонациональных предприятиях. Вопросы, не урегулированные в уставе АМП, решаются согласно положениям указанного Кодекса, утвержденного странами— участницами Андской группы. Если же и Кодекс не содержит необходимого регулирования, то применяется национальное законодательство страны местонахождения АМП, под которой обычно понимается государство инкорпорации АМП. В соответствии с положениями Кодекса АМП имеют специальный правовой статус. В частности, АМП наделяются правом свободного осуществления валютных операций, импорта и экспорта товаров, вносимых в качестве вклада в уставный капитал, правом осуществлять виды деятельности в областях, открытых в соответствии с национальным законодательством только для национальных предприятий, правом открывать филиалы на территории любых стран‑участниц, правом на использование национального режима, а также на устранение двойного налогообложения, правом на свободный выбор рабочего персонала, инвесторов, заказчиков и исполнителей[439].

Также представляет большой интерес опыт правового регулирования в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (NAFTA) [440]. Соглашение предусматривает в качестве базового принцип национального режима. В соглашении закреплен также принцип взаимного предоставления сторонами режима наибольшего благоприятствования, при этом в качестве стандартного режима для стран‑членов должен использоваться тот, который является более льготным. Условия Соглашения устанавливают ряд гарантий иностранных инвесторов — как традиционно включаемых в состав положений соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, так и уникальных для данного Соглашения. Среди основных гарантий необходимо упомянуть следующие:

— гарантии свободной конвертации валют и перевода средств за границу;

— гарантии на случай экспроприации;

— снятие требований предварительного одобрения новых инвестиций в большинстве секторов экономики;

— отмена ограничений на максимально возможное участие иностранных инвесторов в тех или иных отраслях производства;

— запрет на требования в отношении оперативной деятельности (в том числе на введение ограничений в отношении импорта, использования импортной продукции, обязательной доли экспорта произведенной продукции, использования определенной доли отечественного сырья или оборудования);

— устранение запретов на ограничения, связанные с национальной принадлежностью управляющих высшего звена;

— возможность передачи споров между иностранным инвестором и принимающим государством на рассмотрение независимых арбитражных институтов.

Вместе с тем Соглашение устанавливает и определенную систему защитных мер, направленных на воспрепятствование недобросовестному использованию положений данного международного документа:

1) меры, направленные против антиконкурентной деловой практики;

2) положения о «правилах происхождения товаров», которые устанавливают барьер для использования выгод Соглашения производителями и поставщиками, не находящимися на территории стран — участниц Соглашения;

3) выведение из‑под действия Соглашения определенных отраслей и видов деятельности, где иностранные инвестиции могут быть запрещены, ограничены или подчинены ряду условий (морской и воздушный транспорт, социальные услуги, телекоммуникации);

4) исключения, которые позволяют принимать необходимые меры в целях обеспечения стабильности финансовой системы, ликвидации трудностей с платежным балансом.

В определенных отраслях промышленности установлены положения о поэтапной отмене ограничений на осуществление иностранных инвестиций (автомобильная промышленность, сфера наземного транспорта). Льготные условия предоставляются для Мексики, как для страны, имеющей более низкий уровень экономического развития, в связи с чем единовременное снятие всех ограничений может повлечь существенные финансовые трудности[441].

Подводя итоги рассмотрению вопросов универсальной и региональной материально‑правовой унификации положений о статусе иностранных юридических лиц, необходимо отметить следующее. По нашему мнению, на сегодняшний день можно выделить три основных направления унификации. Первое направление связано с формулированием так называемых стандартов обращения с иностранными инвестициями, правил допуска иностранных юридических лиц к осуществлению коммерческой деятельности на территории принимающих государств. К концу XX в. это направление принесло ощутимые результаты — речь идет о Соглашении ВТО об относящихся к торговле инвестиционных мерах (TRIMS), Руководстве Всемирного банка 1992 г. по регулированию прямых иностранных инвестиций, Руководстве ОЭСР по многонациональным предприятиям, соглашениях стран Андской группы и Североамериканской зоны свободной торговли, типовых двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. В рамках ОЭСР и ВТО сегодня активно обсуждается проект Многостороннего соглашения по инвестициям, который призван перевести на многостороннюю основу те положения, которые сформировались в результате богатой практики заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.

Однако достигнутые успехи в этом направлении международного сотрудничества носят весьма ограниченный характер с точки зрения частного права, так как юридически лица, созданные по законодательству различных государств мира, продолжают регулироваться национальными корпоративными нормами, которые имеют больше принципиальных различий, нежели общих точек соприкосновения. Такое положение вещей неизбежно ведет к глубинному противоречию (дисбалансу) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение на территории различных стран мира), и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано).

Поэтому не менее важное значение имеет второе направление, а именно попытки унификации национальных корпоративных норм. Это направление пока доступно только для государств, объединяемых в тесные экономические и политические союзы. Наибольший успех в этом направлении был достигнут на уровне Европейского союза — на сегодня в области права компаний Совет ЕС принял около десятка директив, которые устанавливают унифицированные правила деятельности европейских юридических лиц по достаточно широкому кругу вопросов (начиная от создания и реорганизации и заканчивая основными правилами составления финансовой отчетности, ее независимого аудита и опубликования). Кроме того, в состоянии разработки находятся еще несколько директив, направленных на дальнейшую унификацию корпоративных норм стран ЕС.

Однако даже реализация этого второго направления материально‑правовой унификации не способна предложить полностью адекватное правовое регулирование складывающихся экономических отношений. Сохраняется основная причина различий в правовом статусе юридических лиц различных стран, которая коренится в том, что каждое государство имеет собственную систему организационно‑правовых форм юридических лиц с уникальными специфическими особенностями каждой и отсутствием связующих звеньев между ними.

В этой связи наиболее интересными и перспективными выглядят попытки реализации третьего направления унификации— конструирования наднациональных организационно‑правовых форм юридических лиц частного права. Это направление только зарождается сегодня, преодолевая чрезвычайно сложные препятствия на своем пути. Однако результаты стран Европейского союза (принятие Регламента о европейских объединениях с общей экономической целью и успешно завершившаяся разработка Устава Европейской Компании) позволяют надеяться на то, что именно за этим направлением — будущее.

Распад СССР и образование на бывшем советском пространстве многочисленных независимых государств породили множество проблем политического, экономического и правового характера. Организации, созданные в различных бывших советских республиках, превратились по отношению другу к другу в иностранные юридические лица, которые при ведении коммерческой деятельности на территории других государств сталкивались с многочисленными препятствиями и препонами, устанавливаемыми местными властями. Объективные экономические связи и потребности гражданского оборота требуют выработки системы эффективного правового регулирования создания и деятельности юридических лиц на территории разных государств.

Образованное в 1991 г. Содружество Независимых Государств (СНГ) призвано решить наиболее острые противоречия и создать основу для экономической интеграции ставших независимыми государств. Уже в Минском соглашении от 8 декабря 1991 г. о создании СНГ Белоруссия, Россия и Украина, провозгласив прекращение существования СССР и создание СНГ, сочли нужным заявить, что к «сфере их совместной деятельности, реализуемой на равноправной основе через общие координирующие институты Сообщества», относится, в частности, сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, а также «общеевропейского и евразийского рынков» (ст. 7). Эта формула была повторена и в Алма‑Атинской декларации от 21 декабря 1991 г. об объединении в рамках СНГ уже 11 бывших союзных республик[442].

В принятых 15 сентября 1992 г. Межпарламентской ассамблеей СНГ Основных направлениях сближения национальных законодательств государств — участников СНГ указаны основные направления, по которым признано необходимым осуществлять сближение национальных норм. В этот перечень вошли в том числе такие вопросы, как статус и общие условия деятельности предприятий и иных хозяйствующих субъектов, внешнеэкономическая деятельность, включая иностранные инвестиции и валютное регулирование. В Соглашении о принципах сближения хозяйственного законодательства государств— участников СНГ, подписанном 9 октября 1992 г., были определены сферы сближения и механизм сотрудничества в данной области[443]. Устав СНГ, принятый 22 января 1993 г. Советом глав государств СНГ, декларировал среди целей и принципов СНГ всестороннее и сбалансированное экономическое и социальное развитие государств‑участников в рамках общего экономического пространства; межгосударственную кооперацию и интеграцию; развитие взаимовыгодного экономического и научно‑технического сотрудничества; расширение интеграционных процессов. Особый раздел Устава СНГ регламентирует сотрудничество в экономической, социальной и правовой областях, в том числе в сферах поощрения и взаимной защиты инвестиций.

Важное значение имело подписание 24 сентября 1993 г. Договора о создании Экономического союза. Среди целей Экономического союза продекларированы поэтапное создание общего экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг, капиталов и рабочей силы, согласование денежно‑кредитной, бюджетной, налоговой, ценовой, внешнеэкономической, таможенной и валютной политики, поэтапное углубление интеграции. Достижение данных целей предполагается осуществить через ассоциацию свободной торговли, таможенный союз, общий рынок товаров, услуг, капиталов и рабочей силы, валютный (денежный) союз. К сожалению, достижение данных целей юридически не было обеспечено ни согласованием конкретных сроков осуществления тех или иных мероприятий, ни созданием структуры органов управления процессом интеграции, которые были бы наделены четко определенными правомочиями, ни согласованным механизмом их исполнения. В связи с этим Договор о создании Экономического союза невозможно поставить в один ряд с такими документами, как Римский договор 1957 г. об образовании ЕЭС. Более того, в литературе отмечается, что в целом рассматриваемый Договор «выглядит как своего рода соглашение о намерениях»[444]. Попыткой укрепить институционную базу Экономического союза стало заключение 21 октября 1994 г. Соглашения о создании Межгосударственного экономического комитета в качестве постоянно действующего органа Экономического союза. Комитет наделен правом принятия решений «распорядительного характера» по вопросам, добровольно переданным ему государствами. Остается неясным вопрос об обязательности таких решений. Комитет может принимать и решения, обязательность исполнения которых должна подтверждаться соответствующими решениями правительств государств. В данном контексте говорить об обязательности решений Комитета вряд ли правильно. В связи с этим теряется весомость положений ст. 10 Соглашения о возможности принятия решений органами Комитета посредством квалифицированного большинства голосов[445].

В первую очередь необходимо отметить принятие ряда международно‑правовых документов, регулирующих вопросы осуществления иностранных инвестиций. В частности, уже в ст. 16 Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г. [446] было предусмотрено: «Стороны признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы. Их деятельность на территории каждой из Сторон осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями, в которых участвуют Договаривающиеся Стороны».

Решением государств‑участников от 24 декабря 1993 г. данная норма была отменена. Вместо нее 24 декабря 1993 г. было подписано Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности. Наиболее важным достижением данного Соглашения является установление следующей нормы: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом, в ходе дальнейшего совершенствования законодательства, Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государств по месту инвестирования» (ст. 6). На практике выяснилось, что страны‑участницы по‑разному толкуют положения данной статьи и соответственно неодинаково определяют правовой режим иностранных инвесторов. Более того, утвердилось мнение, что Соглашение 1993 г. разделило всех инвесторов на две категории. К первой отнесены инвесторы государств— участников Соглашения, инвестиции которых подчинены правовому режиму, установленному для инвестиций субъектов хозяйствования страны‑реципиента, ко второй — иностранные инвесторы, на инвестиции которых распространяется правовой режим, установленный национальным законодательством об иностранных инвестициях. Однако анализ содержания приведенной нормы показывает, что страны‑участницы предоставляют иностранным инвесторам национальный режим. В заблуждение вводит использованное в тексте выражение «не могут быть менее благоприятными…», которое традиционно употребляется в международных соглашениях при определении режима наибольшего благоприятствования. Но в данной статье Соглашения речь идет об уравнивании инвесторов с национальными юридическими и физическими лицами, а не о распространении на них льгот, предоставленных по международному договору инвесторам третьих стран[447].

Для разъяснения этого вопроса потребовалось принятие уже упоминавшегося в предыдущих главах специального разъяснения. Согласно Решению Экономического суда СНГ от 21 января 1997 г. № С‑1/12‑96/С‑1/18‑96 «статья 6 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. предусматривает для инвестиций, осуществляемых инвесторами государств— участников данного Соглашения на территории друг друга, правовой режим, который установлен положениями законодательства государства по месту инвестирования для инвесторов этого государства, т.е. национальных инвесторов государства по месту инвестирования, и нормами Соглашения от 24 декабря 1993 г. При этом режим инвестиций, осуществляемых инвесторами государств — участников Соглашения от 24 декабря 1993 г., не может быть менее благоприятным, чем правовой режим инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами государства по месту инвестирования».

Кроме того, Соглашение от 24 декабря 1993 г. устанавливает гарантии при национализации и реквизиции (ст. 7), гарантии беспрепятственного перевода прибыли и других сумм, полученных в связи с осуществленными инвестициями (ст. 8). Часть 2 ст. 10 Соглашения от 24 декабря 1993 г. следующим образом формулирует стабилизационную («дедушкину») оговорку: «Если в случае изменения законодательства Стороны инвестирования, касающегося инвестиций, или денонсирования настоящего Соглашения, условия деятельности ранее созданных Сторонами предприятий на территории данного государства ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия». Статья 15 освобождает от уплаты таможенной пошлины имущество, ввозимое из других государств в качестве «вклада в уставный фонд предприятия с инвестициями сторон», а также имущество, ввозимое для личных нужд работниками такого предприятия, принятыми на работу из других государств.

Соглашение от 24 декабря 1993 г. вступило в силу 21 ноября 1994 г. для Казахстана, Беларуси, Таджикистана, Узбекистана и Кыргызстана[448]. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 27 Соглашение временно применялось с момента подписания ко всем государствам, поставившим свои подписи под его текстом (Украина — с оговорками, Россия, Азербайджан, Армения, Грузия, Молдова, Туркменистан). Однако необходимо иметь в виду, что распоряжением Президента РФ от 4 марта 2002 г. № 84‑РП «О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» в связи с принятием Российской Федерацией нового законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, и с учетом того, что отношения Российской Федерации с другими государствами— участниками СНГ в этой области осуществляются на двусторонней основе, было принято предложение Правительства РФ о прекращении временного применения Россией Соглашения от 24 декабря 1993 г.

28 марта 1997 г. в г. Москве была подписана Конвенция о защите прав инвестора, которая более развернуто регулирует вопросы осуществления инвестиций на территории государств— участников СНГ. В ч. 1 ст. 5 этой Конвенции формулируется национальный режим деятельности инвесторов. Одновременно страны‑реципиенты (принимающие государства) вправе установить перечень изъятий ограничительного характера и перечень приоритетов, предусматривающий льготные условия привлечения инвестиций. Эти перечни подлежат опубликованию в официальных изданиях государств— участников Конвенции и Межгосударственного экономического комитета Экономического союза (ст. 6 Конвенции). Конвенция устанавливает гарантии инвесторам на случай национализации, реквизиции, причинения ущерба решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц (ст. 9), гарантии свободного использования получаемых инвестором доходов (ст. 12), регулирует вопросы участия инвестора в приватизации (ст. 15‑17), приобретения инвестором вещных прав на землю, иные природные ресурсы (ч. 4 Конвенции).

Достаточно необычным образом определяется в Конвенции стабилизационная оговорка (ст. 5). При ухудшении условий и режима инвестиционной деятельности действие такого рода законодательных норм приостанавливается на пять лет (т.е. сохраняются такие условия и режим деятельности, как если бы эти нормы приняты не были). Однако данное положение будет применяться только в том случае, если Экономический суд СНГ и/или иной международный суд или международный арбитражный суд[449]своим решением подтвердит факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности по требованию одного или нескольких государств — участников Конвенции. Более того, Конвенция прямо устанавливает, что данная стабилизационная оговорка не распространяется на изменения законодательства, касающиеся обороны, национальной безопасности, охраны общественного порядка, природной среды, нравственности, здоровья населения и даже налогообложения.

Конвенция о защите прав инвестора вступила в силу 21 января 1999 г., и в настоящее время ее участниками являются Беларусь, Таджикистан, Армения, Казахстан, Кыргызстан[450].

Государства — участники СНГ также закрепили в ряде международных договоров единую коллизионную норму для определения личного статута юридического лица. В качестве такой коллизионной привязки выбран закон места учреждения юридического лица (п. «а» ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществ лением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г., п. 3 ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по граж данским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., абз. 2 ст. 2 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г.).

Важным направлением сближения национальных законодательств стран — участниц СНГ является принятие Межпарламентской ассамблеей модельных актов в области частного права. Прежде всего необходимо указать на Модельный Гражданский кодекс стран СНГ [451], а также на модельные акты по отдельным организационно‑правовым формам коммерческих организаций (акционерным обществам, обществам с ограниченной ответственностью), банкротству, иностранным инвестициям. Однако данный способ унификации имеет весьма ограниченное значение, поскольку не налагает на государства‑участники международно‑правовых обязательств по имплементации положений модельного акта в национальное законодательство. Более того, даже в случае включения государством в свое законодательство норм, взятых из модельного акта, в любой момент можно отступить от этих положений путем внесения изменений или отмены соответствующего национального акта[452].

Таким образом, на основе проведенного анализа основных документов в области правового статуса юридических лиц, действующих на территории других стран СНГ, нельзя не отметить весьма скромные практические результаты. Положения заключенных международных договоров не идут дальше закрепления традиционных гарантий иностранных инвесторов, свойственных содержанию большинства заключаемых в мире двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. О попытках унификации корпоративного законодательства, создании единого правового пространства в этой области речь вообще не идет.

К сожалению, на очень низком уровне находится и юридическая техника разрабатываемых документов — достаточно вспомнить проблемы с толкованием ст. 6 Соглашения от 24 декабря 1993 г. Международные соглашения стран СНГ изобилуют оговорками и особыми мнениями отдельных государств‑участников, что никак не способствует созданию унифицированного правового режима. В этом контексте характерной является позиция Российской Федерации, которая так и не ратифицировала Конвенцию 1997 г. о защите прав инвестора, а в 2002 г. прекратила на своей территории временное применение Соглашения от 24 декабря 1993 г. При этом было открыто заявлено, что со странами СНГ, не входящими в более тесные интеграционные объединения, Россия будет строить свои отношения в этой области на двусторонней основе. Конкретным примером реализации данного подхода является Соглашение между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины О поощрении и взаимной защите инвестиций (Москва, 27 ноября 1998 г.). Положения данного двустороннего договора ничем не отличаются от аналогичных соглашений с другими странами мира, не предполагая более тесного сотрудничества стран СНГ в этой области.

В связи с тем, что указанные выше механизмы не принесли желаемого результата, в последнее время получила большое распространение новая концепция правового регулирования проблем, связанных с коммерческой деятельностью юридических лиц на территории иностранных государств, — концепция транснациональных финансово‑ промышленных групп (транснациональных корпораций).

Российский Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190‑ФЗ «О финансово‑промышленных группах»[453]понимает под финансово‑промышленной группой (ФПГ) «совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово‑промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест» (ст. 2). Транснациональными являются такие ФПГ, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств— участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения и зарегистрированные в установленном порядке (п. 1 ст. 4 Федерального закона). Нормативные акты, подобные вышеуказанному российскому Федеральному закону, приняты во многих государствах — участниках СНГ[454].

Ряд актов по данному вопросу принят и на уровне СНГ. 15 апреля 1994 г. было подписано Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно‑финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений. В соответствии с данным Соглашением транснациональные ФПГ получили возможность создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и, путем заключения договоров непосредственно между юридическими лицами различных государств в соответствии с национальным законодательством. 17 февраля 1996 г. на 7‑м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи был принят Модельный закон «О финансово‑промышленных группах». Следующим документом из того же ряда является разработанная Международным экономическим комитетом Экономического союза стран СНГ и утвержденная 6 марта 1998 г. на Совете глав правительств СНГ Конвенция о транснациональных корпорациях [455]. Конвенция дает весьма расплывчатое определение транснациональной корпорации (ТНК), под которой понимается «юридическое лицо (совокупность юридических лиц): имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; образованное юридическими лицами двух и более Сторон; зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией».

Еще более запутывает понимание правовой природы ТНК п. 2 ст. 3 Конвенции, констатирующий, что «в настоящей Конвенции понятие „транснациональная корпорация“ включает в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово‑промышленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т.п.». Создаваемая ТНК подлежит регистрации в соответствии с законодательством государства — места ее регистрации с «выдачей свидетельства установленного образца, содержащего полное наименование и организационно‑правовую форму корпорации с обязательным включением в него словосочетания „транснациональная корпорация“» (ст. 4 Конвенции). При этом так и остается непонятным, как «совокупность юридических лиц» (концерн, холдинг) может иметь какую‑то организационно‑правовую форму[456].

Столь же загадочным предстает понятие «деятельность корпорации» (ст. 7 Конвенции): «Под деятельностью корпорации Стороны понимают деятельность участников и головного предприятия (центральной компании), ведущуюся в соответствии с учредительными документами корпорации и законодательством сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, и ее организационным проектом при использовании обособленных активов». Конвенция никак не конкретизирует, чьи «активы» имеются в виду и как они «обособляются». Очевидно, что в российском гражданском праве единственным правовым институтом, который может быть использован в данном случае, является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности).

Плохая юридическая проработка концепции Конвенции приводит к серьезным сложностям при создании конкретных транснациональных корпораций. В качестве примера можно привести Соглашение о создании Межгосударственной финансово‑промышленной группы «Интернавигация» (Москва, 25 ноября 1998 г.), при присоединении к которой Российская Федерация была вынуждена сделать оговорку о том, что Россия рассматривает данную ФПГ как совокупность юридических лиц, имея в виду, что юридическим лицом является центральная компания указанной ФПГ[457].

В литературе отмечается, что рассматриваемая Конвенция замышлялась как акт прямого действия, однако в ходе согласования текста Конвенции от первоначального замысла пришлось отказаться. В итоге она представляет собой рамочный документ, требующий своего развития и существенной детализации в национальных законодательствах и соглашениях об учреждении отдельных «транснациональных корпораций».

По мнению В.В. Комарова, «одним из важнейших компонентов интеграции может стать создание транснациональных корпораций (ТНК) на экономическом пространстве СНГ как наиболее динамичных и эффективных структур хозяйствования… Очевидно, что создание ТНК в СНГ — один из путей преодоления экономического и инвестиционного кризиса»[458].

На наш взгляд, концепция «транснациональных ФПГ (транснациональных корпораций)» требует очень серьезной критической проработки. Дело в том, что национальный опыт отдельных государств показывает, что организационная форма ФПГ используется только для целей получения различного рода государственных льгот и мер стимулирования. При этом унификация частноправовых норм о статусе коммерческих организаций подменяется публично‑правовым по своему характеру регулированием. Многочисленные вопросы вызывает создание такого рода образований с точки зрения принципов антимонопольного регулирования и законодательства о конкуренции. Документы о транснациональных ФПГ, разработанные в рамках СНГ, свидетельствуют о том, что данный подход национальных законодателей, стремящихся решить актуальные вопросы статуса коммерческих организаций путем внедрения административного регулирования, был перенесен и на международно‑правовой уровень. Об этом прямо свидетельствует наиболее объемная ст. 8 Конвенции, которая указывает на возможность и целесообразность предоставления ТНК самых различных мер государственной поддержки и стимулирования их деятельности, начиная от налоговых льгот и заканчивая предоставлением банковских кредитов через Межгосударственный банк. Вряд ли правильное решение вопросов, имеющих частноправовую природу, лежит в данном направлении, поэтому автор настоящей работы не разделяет оптимизма разработчиков Конвенции СНГ о транснациональных корпорациях.

По нашему мнению, необходимо использовать накопленный опыт частноправового регулирования в данном вопросе, и прежде всего опыт стран — участниц ЕС. Тенденции развития показывают, что решение рассматриваемой проблемы нужно искать не в увеличении массива административно‑правовых норм, а в разработке унифицированных частноправовых норм, регламентирующих на межгосударственном уровне вопросы создания, деятельности и прекращения коммерческих организации, действующих за пределами одного государства. При этом нормы такого международно‑правового акта в соответствии с конституционными положениями государств должны войти в национальные правовые системы и стать частью международного частного права.

Опыт ЕС показывает, что традиционные юридические механизмы для решения этих вопросов являются неудобными. Принятие международных договоров и их ратификация занимают много времени и наталкиваются на противодействие различных национальных групп. Использование модельных актов не дает необходимого уровня стабильности унификационного процесса. В связи с этим весьма актуальным является вопрос о выработке специальных правовых средств осуществления унификации законодательств стран СНГ, подобных регламентам и директивам ЕС.

Мнения исследователей по данному вопросу разделились на две противоположные группы. Сторонники первой позиции отмечают низкую эффективность правового механизма унификации, заложенного в учредительных актах СНГ. В частности, профессор Г.М. Вельяминов указывает на следующее: «Организационно‑правовая сторона в Уставе, однако, отличается рыхлостью, а это не способствует действенному сотрудничеству. Показательно, что из правового наследия распавшегося бюрократически устроенного Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в Уставе СНГ воспринято самое негодное — способ принятия решений. Это метод принятия решений на основе консенсуса, и это так называемый принцип незаинтересованности, т.е. возможность для любого государства не участвовать по своему одностороннему усмотрению в любом вопросе, рассматриваемом в органах Содружества. Хотя, разумеется, мало более действенных способов защиты своего суверенитета и независимости, чем консенсус и принцип незаинтересованности, но нет и другого столь же надежного организационно‑правового способа сделать сугубо факультативным и вялым сотрудничество, причем даже в заранее обусловленных в учредительном документе пределах. Трудно в таких правовых параметрах ожидать принятия эффективных решений, а тем более их обязательного выполнения»[459].

Сторонники другого подхода считают оправданными решения, заложенные в документах СНГ. Так, H.A. Шебанова полагает, что «в настоящее время интеграционные процессы в СНГ находятся в стадии становления, государства‑участники лишь приступают к созданию единого экономического и юридического пространства. На данном этапе невозможно и, вероятно, нецелесообразно определять единые для всех условия допуска иностранного капитала в национальную экономику. Это может существенно осложнить или даже заблокировать процесс восстановления нарушенных хозяйственных связей, ухудшить взаимоотношения между государствами»[460].

На наш взгляд, если на уровне СНГ создание организационно‑правового механизма с наднациональными элементами, подобными ЕС, действительно является преждевременным, то образовавшиеся в последнее время более тесные союзы государств позволяют поставить на повестку дня этот вопрос. Речь идет прежде всего о Договоре от 29 марта 1996 г. об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях, участниками которого являются Российская Федерация, Беларусь, Казахстан и Кыргызстан (так называемый Договор 4‑х)[461], а также О Союзном договоре, заключенном между Российской Федераций и Республикой Беларусь. Дальнейшее развитие отношений между указанными государствами имеет все основания открыть новую страницу в успешном унифицированном материально‑правовом регулировании частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства.

Об этом свидетельствует подписание 26 февраля 1999 г. в Москве Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве. Данный договор направлен на дальнейшее развитие принципов, заложенных в «Договоре 4‑х»[462]. Одной из основных целей заключения Договора, которая провозглашена в его преамбуле, является завершение формирования Таможенного союза и создание Единого экономического пространства. При этом под Единым экономическим пространством понимается «пространство, состоящее из территорий сторон, на котором функционируют однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных правовых норм, существует единая инфраструктура и проводится согласованная налоговая, денежно‑кредитная, валютно‑финансовая, торговая и таможенная политика, обеспечивающие свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы» (ст. 1 Договора). Основными целями формирования Единого экономического пространства являются (ст. 3 Договора):

— эффективное функционирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда;

— создание условий стабильного развития структурной перестройки экономики сторон в интересах повышения жизненного уровня их населения;

— проведение согласованной налоговой, денежно‑кредитной, валютно‑финансовой, торговой, таможенной и тарифной политики;

— развитие единых транспортных, энергетических и информационных систем;

— создание общей системы мер государственной поддержки развития приоритетных отраслей экономики, производственной и научно‑технологической кооперации.

Единое экономическое пространство предполагается формировать поэтапно. Продолжительность этапов, совокупность мероприятий в каждом из этапов и их реализация будут определяться Межгосударственным советом. Переход от этапа к этапу будет обусловлен фактическим достижением специфических целей настоящего Договора и выполнением принятых по нему обязательств. Первый этап имеет целью завершение формирования Таможенного союза и единой таможенной территории. Второй этап предполагает создание Единого экономического пространства, включающего формирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда, проведение общей экономической политики и создание единой инфраструктуры, завершение гармонизации законодательства государств‑участников, обеспечивающего функционирование Единого экономического пространства. На последующих этапах экономического сотрудничества участники Договора будут стремиться к согласованию параметров основных макроэкономических показателей (ст. 7 Договора). Договор не затрагивает обязательств сторон по ранее заключенным ими международным договорам с третьими государствами, в том числе в рамках СНГ, и открыт для присоединения к нему любого государства, признающего его принципы и заявившего о готовности принять на себя в полном объеме обязательства, вытекающие из Договора.

Формирование Таможенного союза и Единого экономического пространства обеспечивается следующими органами управления интеграцией (ст. 5 Договора):

— Межгосударственным советом;

— Советом глав правительств;

— Интеграционным комитетом;

— Межпарламентским комитетом.

Каждый орган управления интеграцией действует в рамках полномочий, определенных Положением об этом органе. По решению Межгосударственного совета могут создаваться и другие органы управления интеграцией.

Важной особенностью Договора является наделение органов управления интеграцией полномочиями по сближению и унификации законодательства государств‑участников. В соответствии со ст. 51 Договора Межгосударственный совет принимает решения о том, какие законодательные и иные правовые акты сторон, с учетом объекта и целей настоящего Договора, подлежат сближению и унификации, устанавливает последовательность осуществления соответствующих мер по гармонизации законодательства. Такие решения могут предусматривать принятие мер по гармонизации законодательства как в отношении конкретных актов, действующих на территориях сторон, так и в отношении определенных областей правового регулирования. Межгосударственный совет также разрешает вопрос о том, какие меры по гармонизации законодательства следует применить в отношении соответствующих законодательных и иных правовых актов сторон либо, с учетом принятых Межгосударственным советом решений, соответствующей области правового регулирования.

Статья 58 Договора закрепляет виды актов, которые вправе принимать Межгосударственный совет:

а) решения, устанавливающие единые для государств — участников настоящего Договора правила, которые являются обязательными во всех своих частях и подлежат непосредственному применению государствами‑участниками;

б) резолюции, являющиеся обязательными для государства‑участника или государств‑участников, которым они адресованы, в том,что касается ожидаемого результата, при сохранении за органами сторон свободы выбора форм и методов действий;

в) рекомендации, не являющиеся обязательными.

Решения, предусмотренные в ст. 57 и 58 Договора, принимаются Межгосударственным советом на основании предложений Интеграционного комитета, вносимых после консультаций с Межпарламентским комитетом и одобренных Советом глав правительств.

Предложения о принятии мер по гармонизации законодательства, вносимые Межпарламентским комитетом, подлежат предварительному рассмотрению Интеграционным комитетом, который после консультаций с Межпарламентским комитетом вносит в Совет глав правительств соответствующие рекомендации. Данное положение не ограничивает право Межпарламентского комитета принимать модельные акты, носящие рекомендательный характер, как это предусматривается в ст. 22 Договора от 29 марта 1996 г.

Полномочия Межгосударственного совета по принятию резолюций и рекомендаций могут делегироваться Совету глав правительств, при условии принятия Межгосударственным советом соответствующего решения.

Нетрудно заметить, что описанная система принятия актов, направленных на сближение и унификацию национального законодательства, использует опыт стран — участниц ЕС. Решения, которые являются обязательными и подлежат непосредственному применению государствами‑участниками, являются аналогами регламентов Совета министров ЕС. Одновременно резолюции, которые обязательны лишь в части ожидаемого конечного результата, при сохранении за государствами‑участниками свободы выбора форм и методов действий, имеют в качестве своего прообраза директивы Совета министров ЕС.

Вместе с тем ряд оснований не позволяет ставить на один уровень Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве, с одной стороны, и Римский договор 1957 г. об учреждении ЕЭС, с другой стороны. В анализируемом нами Договоре практически отсутствует элемент надгосударственного регулирования, который является весьма ощутимым в ЕС. Так, ст. 58 Договора 1999 г. наделяет Межгосударственный совет правом принятия решений, резолюций и рекомендаций только в случаях, когда, по общему мнению государств‑участников, это является необходимым и оправданным. Договор не предусматривает возможности принятия обязательных для стран‑участниц актов на основе принципа большинства голосов. Основным принципом сотрудничества государств остается принцип принятия решений на основе консенсуса сторон. Практически не содержит Договор 1999 г. и прямого регулирования наиболее важных аспектов создания будущего Единого экономического пространства. По сути, данный документ носит в большей мере рамочный характер, устанавливая основные направления дальнейшей экономической интеграции государств. В этом также наглядно проявляется отличие от Римского договора 1957 г., который изначально содержал ряд основополагающих норм, направленных на непосредственное регулирование вопросов, традиционно регулируемых внутринациональным законодательством.

Следующим важным шагом на этом пути стало подписание Дого вора об учреждении Евразийского экономического сообщества (Астана, 10 октября 2000 г.)[463]. В соответствии с этим Договором для эффективного продвижения процесса формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства создана международная организация — Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС). Органами этой организации являются Межгосударственный совет (Межгоссовет), Интеграционный комитет, Межпарламентская ассамблея (МПА), Суд Сообщества[464]. Межгоссовет (ст. 5 Договора) является высшим органом ЕврАзЭС, в состав которого входят главы государств и главы правительств стран‑участниц. Интеграционный комитет (ст. 6) является постоянно действующим органом ЕврАзЭС, состоящим из заместителей глав правительств. В период между заседаниями Интеграционного комитета текущую работу ЕврАзЭС обеспечивает Комиссия постоянных представителей (постпредов), назначаемых главами государств‑участников. МП А (ст. 7) является органом парламентского сотрудничества в рамках ЕврАзЭС и формируется из парламентариев, делегируемых парламентами стран‑участниц. Суд Сообщества (ст. 8) обеспечивает единообразное применение Договора об учреждении ЕврАзЭС и других действующих в рамках ЕврАзЭС договоров и принимаемых органами ЕврАзЭС решений. Суд Сообщества рассматривает также споры экономического характера, возникающие между государствами‑участниками по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, дает по ним разъяснения, а также заключения.

К сожалению, Договор об образовании ЕврАзЭС не только не развил заложенные в Договоре от 26 февраля 1999 г. «зачатки» наднационального характера решений, принимаемых органами управления интеграцией, но и во многом свел на нет достигнутые результаты. В частности, ст. 13 Договора об образовании ЕврАзЭС устанавливает, что Межгоссовет принимает все решения консенсусом, за исключением решений о приостановке членства или об исключении из Сообщества. Правда, в Интеграционном комитете решения принимаются большинством в 2 /3 голосов[465], но этот орган не имеет полномочий на принятие окончательных решений по вопросам унификации законодательства, за исключением случаев, когда такие полномочия будут делегированы ему Межгоссоветом.

Кроме того, еще более усложнился вопрос о юридической силе актов, принимаемых органами управления интеграцией, их соотношении с национальным законодательством стран‑участниц. В соответствии со ст. 14 Договора решения органов ЕврАзЭС исполняются государствами‑участниками путем принятия необходимых национальных нормативных правовых актов в соответствии с национальным законодательством. Иными словами, Договор от 10 октября 2000 г. не допускает прямого, непосредственного применения актов органов ЕврАзЭС на территории стран‑участниц. Несоответствие этого традиционного международно‑правового механизма намеченным целям интеграции справедливо отмечается в литературе: «В этой связи возникает вопрос: если цели и задачи, провозглашенные в Договоре об учреждении ЕврАзЭС (ст. 5), отражают общие интересы государств‑участников и были одобрены на высшем уровне— главами государств и главами правительств стран —членов Сообщества, то зачем же еще раз „пропускать“ их через многочисленные „нижестоящие“ инстанции, вновь и вновь подвергая согласованию, рассмотрению, обсуждению, правовой экспертизе? Вместо того чтобы развивать и углублять сотрудничество, находить эффективные пути реализации уже принятых решений, создавать условия для инвестиций, стороны вновь и вновь затевают споры и дискуссии об опасности возрождения „имперских амбиций“ России, о рецидивах тоталитаризма, о недопустимости установления „наднациональных полномочий“ и др. …Неполная урегулированность вопроса об источниках права ЕврАзЭС ведет к тому, что его правовая система формируется во многом стихийно, противоречиво, без четкой иерархии правовых актов»[466].

Проблема юридической силы и применения актов органов ЕврАзЭС еще более усложнилась в связи с принятием Договора от 19 апреля 2001 г. об Основах законодательства ЕврАзЭС. Этот Договор подчеркивает, что принимаемые Межгоссоветом после согласования с МПА Основы законодательства ЕврАзЭС являются законодательным актом ЕврАзЭС, имеющим обязательную юридическую силу и подлежащим непосредственному применению государственными органами сторон, что прямо противоречит ст. 14 Договора об учреждении ЕврАзЭС. Очевидно, что отмеченные противоречия принципиального характера должны быть как можно скорее устранены. При этом по нашему мнению, единственно правильным решением было бы усиление наднационального элемента ЕврАзЭС, расширение сферы непосредственного применения актов органов ЕврАзЭС.

Суммируя вышесказанное, нельзя не отметить, что в рамках СНГ настороженность вызывают набирающие силу тенденции к использованию административно‑правовых способов решения вопросов, имеющих частноправовую природу, изобретение новых правовых институтов, неизвестных международной практике и правовым системам развитых стран (речь идет о таких юридических понятиях, как «финансово‑промышленная группа», «транснациональная корпорация»[467]). Вместе с тем на уровне СНГ и других интеграционных объединений государств в его составе (Евразийское экономическое сообщество, союз России и Беларуси и т.д.) могут складываться необходимые предпосылки для эффективного использования метода унифицированного материально‑правового регулирования частноправового статуса коммерческих организаций. Особый акцент разработчиками интеграционных моделей должен быть сделан на разработке эффективных механизмов правовой унификации с элементами наднационального характера, которые смогли бы успешно дополнить международно‑договорный способ создания материально‑правовых норм о частноправовом статусе коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств.

ГЛАВА 8. Группы коммерческих организаций (транснациональные корпорации)

Категория «международное юридическое лицо». Вопросы правосубъектности международных межправительственных и неправительственных организаций

Двадцатый век дал международному частному праву новую категорию — «международное юридическое лицо», роль которой еще не всеми исследователями оценена по достоинству. Рассмотрим историю появления этой категории, объективные причины ее создания. Внимательный правовой анализ показывает, что рождение категории «международное юридическое лицо» связано с деятельностью международных правительственных и неправительственных организаций.

Сегодняшнее состояние знаний о международных организациях нередко определяют как «интеллектуальный хаос»[468]. В юридической литературе специалистами по международному публичному праву широко дискутируется вопрос о международной правосубъектности международных организаций[469]. Проблемы, выходящие за эти рамки и касающиеся выступления международных организаций в гражданском обороте, как правило, оказываются вне внимания авторов.

В литературе международные организации подразделяются на две разновидности — межгосударственные (межправительственные) международные организации (ММПО) и неправительственные международные организации (МНПО). Одновременно указывается на то, что «это два самостоятельных, хотя и взаимодействующих друг с другом института международного права»[470].

Е. Т. Усенко выделяет следующие существенные признаки ММПО, выработанные теорией и практикой: «организация создана и функционирует на основе межгосударственного договора; членами ее являются сами государства; она обладает собственной волей; она имеет органы, которые формируют и выражают ее волю; она должна быть правомерной; она содействует сотрудничеству или организует сотрудничество государств в области осуществления ими суверенных прав»[471]. Похожие признаки выделяют также Е. А. Шибаева и М. Поточный:

1) договорная основа;

2) наличие определенных целей;

3) соответствующая организационная структура;

4) самостоятельные права (и обязанности), отличные от прав (и обязанностей) государств‑членов;

5) учреждение в соответствии с международным правом[472].

В отечественной доктрине вопрос о международной правосубъектности ММПО испытал серьезную эволюцию. На первых порах авторы в своем большинстве отвергали возможность наделения такого рода образований международной правосубъектностью. При этом в качестве единственного и исключительного основания международной правосубъектности рассматривался суверенитет, носителями которого могут выступать только государства или нации, борющиеся за независимость: «Всякие попытки расширения круга субъектов международного права сознательно или бессознательно умаляют принцип суверенитета и искажают действительность»[473].

Однако в дальнейшем широкое признание получила концепция, признающая за ММПО международную правосубъектность (по крайней мере — ее определенные свойства). Как отмечается в 6‑томном «Курсе международного права», «можно утверждать, что любая правомерно существующая международная (межгосударственная) организация есть субъект международного права, ибо ее учредительный акт обязательно регулирует отношения между организацией и государствами‑членами, хотя бы по поводу их членства в этой организации»[474]. В литературе справедливо было указано на то, что «понятие международной право субъектности на основе суверенитета приводит к ограничению круга субъектов международного права. Суверенитет является объективным критерием классификации субъектов международного права, который делит их на основных и неосновных, суверенных и несуверенных»[475]. При этом отмечается, что если государства и нации признаются носителями международных прав и обязанностей де‑факто и обладают универсальным объемом правосубъектности, то международные организации имеют вторичную, специальную международную правосубъектность, производную от государств‑участников[476]. Важное влияние на доктрину имело консультативное заключение Международного суда ООН от 11 апреля 1949 г., в котором была признана «широкая степень международной правосубъектности ООН», но одновременно указано, что данный вывод отнюдь не означает, что «ее правосубъектность, права и обязанности такие же, как правосубъектность, права и обязанности государства»[477]. Основываясь на таком состоянии вещей, Г.И. Тункин сделал следующий вывод: «Положение о том, что международные организации могут быть и многие являются субъектами международного права, в настоящее время является, по существу, общепризнанным, и споры по этому вопросу можно считать достоянием истории»[478].

Достаточно подробно анализировался и вопрос о правовой основе международной правосубъектности ММПО, статусе их уставов и учредительных договоров. Основополагающая проблема в данном случае —это правовая природа уставов ММПО, возможность применения к ним общих положений права международных договоров. Сторонники так называемой конституционной теории на основе анализа американской и английской практики утверждают, что уставы современных ММПО являются их конституциями, к которым неприменимы или почти неприменимы общие положения права договоров (В. Фридман, Ш. Розен). Противоположная точка зрения основана на том, что уставы ММПО, принимаемые государствами, являются обычными международными договорами, которые не следует выделять отдельно. В отечественной доктрине преобладающей стало суждение, признающее уставы ММПО международными договорами, но договорами sui generis, имеющими определенные особенности. Основная особенность заключается в том, что устав международной организации не только устанавливает права и обязанности сторон (государств), как это делает любой международный договор, но и создает международную организацию, учреждая ее органы, определяя их компетенцию, устанавливая правовое положение членов организации, персонала и т.п. Поэтому, несмотря на то, что заключение и действие уставов ММПО имеет определенные особенности, все основные положения права договоров являются применимыми и в данном случае[479]. В зарубежной и отечественной литературе большое внимание уделяется также концепциям «имманентной» и «подразумеваемой» компетенции ММПО[480].

Не столь единодушны исследователи в определении международной правосубъектности МНПО. На сегодня можно констатировать наличие в отечественной доктрине по крайней мере трех основных точек зрения.

Согласно первой из них, МНПО не могут признаваться субъектами международного права, причем данный вывод делается сторонниками этой позиции вне зависимости от признания международной правосубъектности ММПО[481]. Как полагает Д.Б. Левин, «вопрос о международной правосубъектности многочисленных неправительственных объединений и организаций, создаваемых отдельными лицами или их объединениями, не возникает. Такие международные объединения не наделены какими‑либо правами и обязанностями в международном общении, так как ими не обладают и создатели подобных объединений»[482].

Вторая точка зрения основана на разделении понятий «субъект международного права» и «субъект международных отношений». «Будучи субъектом международных отношений, международные организации в принципе способны стать субъектами международного права. Однако таковыми они становятся после волеизъявления государств — учредителей международной организации или ее государств‑членов. Таким образом, функционирование международной организации в качестве субъекта международного права возможно лишь в том случае, если государства при создании организации или позже наделили ее качеством международной правосубъектности, т.е. соответствующими международными правами, на основе которых только и должен делаться вывод о том, является ли международная организация субъектом международного права или нет… Если этого не произошло, то объективно международная организация, обладая соответствующими признаками института, может существовать и действовать только как субъект международных отношений»[483]. В соответствии с таким подходом подавляющее большинство МНПО должно определяться как «субъект международных отношений», но не как «субъект международного права»[484].

Сторонники третьей точки зрения отстаивают необходимость признания ограниченного объема международной правосубъектности и за МНПО. При этом указывается на основное заблуждение сторонников отрицания международной правосубъектности МНПО, по мнению которых субъекты международного права обязательно должны быть одновременно субъектами права международных договоров[485]. В данном случае, по их мысли, происходит смешение научных понятий. Еще Г. Кель‑зен подчеркивал, что субъекты международного права делятся на: а) субъекты правомочий и б) субъекты правовой власти. Под последними он понимает тех участников международных отношений, которые правомочны создавать норму права, реализовать ее и применить санкцию, направленную на ее защиту. Субъекты правомочий этой триадой прав в полном объеме не обладают[486]. На этой основе сторонники признания международной правосубъектности МНПО отмечают следующее: «Не менее печален тот факт, что в основу определения международной правосубъектности зачастую закладывалось иное понятие… Правомочия по созданию норм международного права — это уже конкретное субъективное право, действительно свойственное не всем субъектам международного права. Невозможно отрицать, что в полной мере этим правомочием сегодня обладают только государства и межправительственные организации… Следует оговориться, что иные участники международных отношений значительно ограничены в своих правомочиях… они не принимают непосредственного участия в международном нормотворческом процессе, хотя зачастую оказывают на него интенсивное опосредованное влияние. В то же время субъекты международного права этой группы обладают другими элементами правосубъектности— принимают участие в реализации международно‑правовых норм (правоприменении) и способны участвовать в мерах, направленных на их защиту (международном принуждении)»[487].

На наш взгляд, отождествление понятий международной правосубъектности и способности заключать международные договоры действительно является необоснованным и влечет ничем не оправданное сужение круга субъектов международного права. Однако, по нашему мнению, неограниченное признание международной правосубъектности за всеми МНПО также не отвечает содержанию и направленности международного публичного права. Простое участие отдельных МНПО в работе ММПО, получаемый ими статус наблюдателя и активная роль в процессе подготовки текстов международных соглашений еще не дает основание говорить о том, что МНПО с юридической точки зрения приобретают международные права и несут международные обязательства. Обратный подход неизбежно приведет к тому, что всякая граница между субъектами международного права и субъектами национальных правовых систем (а значит, и между самими правовыми системами) будет стерта[488].

ММПО не только повсеместно участвуют в международно‑правовых отношениях, но также приобретают права и несут обязанности, которые регулируются национальными правовыми системами, и прежде всего в частноправовой сфере. Данный аспект деятельности, который неизбежно присутствует у любой международной организации, как правило, остается за пределами научного анализа. Авторы ограничиваются замечаниями, подобными следующим. «Субъекты международного права являются одновременно — и трудно найти исключения из этого правила — также субъектами определенных национальных правовых систем. При этом качества международной и внутригосударственной правосубъектности (правоспособности) нормативно не разграничиваются с достаточной четкостью, что особенно касается международных организаций»[489]. «К сожалению, следует признать, что практика участия межправительственных организаций в международных отношениях цивилистического характера в российской международно‑правовой литературе практически не исследовалась. В западной международно‑правовой доктрине работы по этой проблемы также очень немногочисленны»[490].

Основная проблема в данном случае заключается в том, что ММПО не подчиняются регулированию со стороны какой‑либо национальной правовой системы; более того, в международно‑правовой доктрине в качестве одной из разновидностей иммунитетов ММПО упоминается «иммунитет от применения национального законодательства»[491]. Говоря о статусе ММПО, американский исследователь У. Дженкс указывал на то, что такие организации не имеют ни национальности, ни домицилия в смысле права; для определения статуса ММПО ее оседлость не имеет значения, так как международная организация «присутствует везде в соответствии с составом ее членов и в меру своего влияния»[492].

Если взглянуть на решение данной проблемы применительно к другим субъектам международного права, то мы увидим достаточно четкую позицию для случаев выступления государств в частноправовых отношениях с участием иностранного элемента. Общепризнанным является подход, который выражается в том, что «к обязательствам государства в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило свое согласие на применение иностранного права»[493]. Однако напрямую применить данное решение к ММПО невозможно, поскольку они не имеют собственной правовой системы, а положений уставов отдельных ММПО (или других учредительных актов) явно недостаточно для нормального регулирования всех возможных отношений, в которых участвуют ММПО.

Интересно проследить хронологически подходы к решению рассматриваемого вопроса на примере ООН и ее специализированных учреждений. В первые годы своего существования в международных соглашениях с государствами, а также коммерческих контрактах с частными лицами, которые заключались ООН, зачастую делалась отсылка к национальному законодательству какого‑либо государства. Однако в последние десятилетия сложилась совершенно иная практика: ММПО стремятся избежать подчинения заключаемых ими соглашений и контрактов национальному законодательству отдельного государства. Как отмечает Секретариат ООН, последней тенденцией в практике ООН «является стремление избежать, когда это возможно, ссылки на любое конкретное применяемое право, в особенности на любую внутригосударственную систему права»[494]. Для целей восполнения пробелов ММПО принимают собственные внутренние правила[495], основываясь на своих уставах и широко используя упомянутую выше концепцию «подразумеваемой компетенции». В итоге на сегодня частноправовые отношения ММПО регулируются комплексом норм, в который входят: а) положения международных договоров (устав ММПО, соглашения о штаб‑квартире); б) внутренние правила ММПО; в) нормы национального права государства (чаще всего страны пребывания штаб‑квартиры ММПО), причем наибольшее значение имеют именно внутренние правила, разрабатываемые самими международными организациями[496].

Важная роль правил, принимаемых на уровне ММПО, позволяет исследователям, занимающимся проблемами правового статуса международных организаций, выделять право международных организаций в самостоятельную группу норм[497]. Е. А. Шибаева говорит о праве международных организаций как о «самостоятельной отрасли в системе международного права в том понимании самостоятельной отрасли, которое сложилось в общей теории права»[498]. Т. Н. Нешатаева идет еще дальше и дает следующее определение: «право международных организаций‑динамично развивающаяся правовая система, призванная наряду с международным публичным правом и международным частным правом оказывать значительное влияние на регулирование международных отношений»[499].

Однако внутригосударственное законодательство, как правило, не выделяет в особую категорию субъекты права, допускаемые к участию в гражданском обороте, международные организации как особый институт международного публичного права. Это может породить практические проблемы в правоприменительной практике ММПО. В связи с этим в доктрине и на практике широко распространено применение к ММПО категории юридического лица.

Л. А. Лунц указывает на то, что «международная организация пользуется правами юридического лица (гражданской правоспособностью) и в меру необходимости вступает в гражданско‑правовые отношения разного рода»[500]. А.Б. Альтшулер отмечает, что «применение института юридического лица… к международным организациям в последние десятилетия стало распространенным явлением, что находит отражение как в ряде международно‑правовых документов, так и в работах советских и зарубежных авторов. Причем в большинстве работ межгосударственные организации, наделенные качеством юридического лица, рассматриваются как юридические лица международного публичного права — международные юридические лица»[501]. Концепцию «международного юридического лица» поддерживает и И.А. Грингольц, но с той оговоркой, что «гражданско‑правовой статус организации полностью определен международным соглашением без отсылки к национальному правопорядку, причем не возникает сложностей с признанием ее международного статута в третьих странах и с ее дипломатической защитой»[502].

Как отмечает Ж. И. Седова, «двойственный статус международного юридического лица основан на том, что, с одной стороны, данное юридическое лицо создано международными нормами права, оно получило свою юридическую личность в силу установлений международного договора и имеет целью удовлетворение публичного интереса, в том числе коммерческого, с другой стороны, такое юридическое лицо должно иметь возможность действовать в рамках национальных правовых систем. Национальная правовая система диктует международному юридическому лицу свои правила поведения, навязывая устаревший юридический механизм, а именно возможность осуществления хозяйственной (коммерческой) деятельности на его территории в организационно‑правовой форме национального юридического лица»[503].

Юридический комитет ООН провел специальный анализ судебной практики (как применительно к международным арбитражам, так и по отношению к национальным судам) на предмет установления случаев отказа в признании статуса юридического лица за межправительственными организациями. В результате исследования был сделан вывод, что судебная и арбитражная практика не знают примеров отказа в признании за ММПО такого статуса[504].

Таким образом, феномен ММПО показывает, что категория юридического лица способна «перешагнуть» государственные границы и использоваться применительно к правовым образованиям, которые строго не укладываются в рамки национального права и имеют ярко выраженный иностранный элемент. Особенностью ММПО при этом выступает то, что признание за ними статуса юридического лица является как бы вторичным. Первичной необходимо признать международную правосубъектность (статус самостоятельно субъекта международной системы), которая и обусловливает наделение ММПО правами юридического лица.

Однако в мире имеются многочисленные примеры признания статуса юридического лица и за МНПО, а также межгосударственными образованиями коммерческого характера, которым, согласно наиболее распространенной позиции, отказывается в наделении международной правосубъектностью[505]. При этом основная тяжесть при регулировании вопросов частноправового статуса таких образований ложится на нормы международного договора и учредительных документов. Правовая связь с национальным законодательством либо вообще отсутствует, либо носит ограниченный характер по вопросам, не урегулированным на международно‑правовом уровне. Как отмечает Ю.М. Юмашев, анализируя данный правовой феномен, «о субсидиарном характере национального права свидетельствует тот факт, что государства — участники конститутивных конвенций подтверждают примат применения этих международно‑правовых документов и уставов, находящихся в приложении к ним. Они также гарантируют недействительность возможных изменений в национальном праве в отношении совместно принятых конститутивных документов. И хотя в большинстве случаев такие компании формально создаются как юридические лица национального права, их международный характер подверждается особым положением, в котором они находятся в отношении к национальному праву, и теми международными гарантиями, которые даются в этой связи государствами‑членами»[506].

Таким образом, международная правосубъектность не может рассматриваться в качестве единственного основания для наделения статусом юридического лица образований, не укладывающихся в рамки национального законодательства. По мнению Ж.И. Седовой, «под определение „международное юридическое лицо“ подпадают:

1) межправительственная организация как субъект невластных отношений циви‑листического характера;

2) юридическое лицо, которое приобрело свою юридическую личность при наличии международного договора и обладает определенной государственной принадлежностью (национальностью);

3) юридическое лицо, получившее свою юридическую личность только в силу установления международного договора и не обладающее национальностью»[507].

В связи с имеющими место сегодня тенденциями к расширению коммерческой деятельности международных организаций при одновременном отказе от концепции «абсолютного иммунитета» субъектов международного права проблемы частноправового статуса международных организаций неизбежно приобретут большую актуальность. В связи с этим в ряде работ авторы указывают на целесообразность выработки специальных унифицированных материальных норм для регулирования вопросов гражданской правоспособности международных организаций[508].

Подводя промежуточный итог, необходимо констатировать, что развитие института международных организаций свидетельствует о принципиальной возможности создания и функционирования образований, за которыми признается статус юридического лица, но правовое регулирование в отношении которых осуществляется на основе правил международных договоров (уставов международных организаций) и норм, вырабатываемых самими международными организациями. Речь идет о таких вопросах частноправового статуса организаций, которые относятся к личному статуту юридических лиц и регулирование которых традиционно осуществляется с помощью коллизионного метода и метода применения внутринациональных материально‑правовых норм. Институт международных организаций «в зародыше» содержит потенциальную возможность применения метода унифицированного материально‑правового регулирования вопросов частноправового статуса юридических лиц. Именно международным организациям мы обязаны появлением категории «международное юридическое лицо»[509]. При этом правосубъектность в отношениях частноправового характера отделяется от правосубъектности в смысле международного публичного права и приобретает самостоятельное значение.

Однако применительно к международным организациям метод унифицированного материально‑правового регулирования еще не получает своего полного развития. Установление частноправового статуса международных организаций производится в каждом конкретном случае на основе правил уставов международных организаций и принимаемых ими внутренних актов при отсутствии какой‑либо системности в правовом регулировании. Причина такого положения вещей, на наш взгляд, заключается в том, что применительно к международным организациям, которые, как правило, не преследуют цели извлечения прибыли, частноправовые вопросы отходят на второй план.

На основе исследованного понятия международного юридического лица можно обратиться к рассмотрению феномена так называемых транснациональных корпораций (ТНК).

Экономический рост капитала частных компаний, усиление конкуренции, необходимость захвата новых рынков сбыта и уменьшения издержек производства в условиях протекционистской политики, проводившейся многими странами мира, привели к тому, что традиционные формы коммерческой деятельности перестали удовлетворять потребностям крупнейших компаний. Оказалось, что организация производств на территории государства, представляющего собой потенциальный рынок сбыта, является гораздо более эффективной и прибыльной, нежели выпуск товаров в каком‑либо одном месте с последующим их экспортом в другие страны. Экспорт капиталов, оттеснивший с лидирующих экономических позиций экспорт готовых товаров, помогал преодолевать высокие таможенные тарифы, устанавливаемые государствами на импортируемые товары, использовать налоговые преимущества от размещения производств за рубежом, получить доступ к дешевому сырью и рабочей силе.

В конечном счете компании, которые пошли по пути интернационализации своего производства, вложения капиталов в юридические лица, создаваемые на территории иностранных государств, стали играть основную роль в современной мировой экономике. По свидетельству группы экспертов ООН, уже в начале 70‑х годов ТНК контролировали в рамках капиталистических государств 90 % зарубежных инвестиций, 7з совокупного валового национального продукта и V2 внешнеторгового оборота, а их ликвидные средства превышали в сумме активы всех центральных банков капиталистических стран[510].

Первые фундаментальные работы, посвященные изучению ТНК, появились на рубеже 50‑60‑х годов (труды А. Чендлера, Дж. Даннинга, С. Хаймера), но наибольшее число публикаций и наиболее активные дискуссии по данному вопросу приходятся на 70‑80‑е годы[511]. В западной экономической литературе были предложены многочисленные теории, объясняющие стремительное развитие феномена транснациональных компаний, а также анализирующие его природу и перспективы дальнейшего развития. Кратко остановимся на основных теориях ТНК, анализ которых позволяет понять многогранность и сложность изучаемого явления[512].

Концепция Хаймера‑Кинделбергера базируется на предположении, что по сравнению с местными компаниями иностранные инвесторы обладают конкурентными преимуществами (экономия издержек вследствие масштабов производства, доступ к дешевым кредитам, права на результаты интеллектуальной деятельности, достижения в сфере маркетинга и менеджмента), которые позволяют им компенсировать слабое знание местной экономической среды и особенностей функционирования рынка. В основе данной концепции лежат основные постулаты неоклассической теории.

Р. Верной в своей теории «цикла жизни продукта» считает, что ТНК прибегают к инвестициям за рубежом с целью подготовки почвы для сбыта там своих новинок, разрабатываемых первоначально в стране базирования; это как бы «упреждающий удар» для предотвращения возможной местной конкуренции, в том числе в развитых странах. В свою очередь инвестиции в развивающихся странах, следующие позднее, преследуют цель сохранения конкурентоспособности этих товаров за счет низкой цены местной рабочей силы.

Теория интернализации была предложена канадским экономистом А. Рагменом. По мнению ученого, суть процесса интернализации заключается в том, что ТНК создают свой внутренний рынок, заменяя рыночные сделки договорами между филиалами, устраняя тем самым воздействие факторов внешней среды. Таким образом, деятельность ТНК представляется ответом на несовершенства товарных рынков: создаваемый ими внутренний рынок призван заменить или превзойти по эффективности традиционный внешний рынок.

Парадигма «летящих гусей» была разработана японскими учеными как обобщающая теория экономического развития. Согласно этой парадигме, существуют три основные фазы развития той или иной отрасли. В первой фазе продукция поступает в экономику через импорт от зарубежных производителей. Во второй фазе для удовлетворения растущего национального спроса открываются местные производства. В заключительной, третьей фазе излишки продукции экспортируются на новые зарубежные рынки. Процессы последовательного появления импорта, местного производства и экспорта графически напоминают процессы формирования стаи диких гусей. ТНК помогают сократить время перехода от первой фазы развития отрасли ко второй и от второй фазы к третьей.

Концепция диверсификации и интернационализации исходит из традиционных положений «теории фирмы», которая весьма популярна в западной экономической литературе. ТНК рассматриваются как особый случай многозаводской фирмы, идущей по пути оптимальной специализации своего производства, а также диверсификации бизнеса, обусловленной потребностями расширения фирмы.

Теория географического размещения производства акцентирует факторы размещения производственных мощностей (с учетом наибольшей дешевизны сырья и трудовых ресурсов). Согласно этой теории, существует четкая зависимость между факторами размещения и внутренней структурой ТНК.

Признание за рубежом также получила так называемая «эклектическая» теория Дж. Даннинга. В ней была сделана попытка интегрировать элементы различных теорий ТНК, каждая из которых оттеняет ту или иную сторону в становлении рассматриваемого феномена. С одной стороны, развитие ТНК действительно связано с объективными факторами географического местонахождения сырьевых ресурсов, рабочей силы, основных рынков сбыта. С другой стороны, ТНК активно, собственными действиями формируют новую экономическую ситуацию, которая характеризуется ростом монополизации мирового рынка, укрупнением производств.

Многие теории ТНК имеют также заметный политический аспект. При этом можно выделить две крайние позиции по вопросу о значении ТНК в современном мире. Так называемые мессианские концепции (А. Тойнби, Р. Нисбет, Р. Арон, Б. Эдварде) видят в ТНК зародышевую форму некоей корпоративной (метаполитической) организации мира, идущей на смену политическим границам и национальному государству. Такая организация мира, по их мнению, выступает эффективнейшим средством развития науки и техники, приложения новых знаний к мировым ресурсам, развития международной торговли и коммерческой деятельности. С другой стороны, радикалистская критика (леворадикальные авторы, авторы из некоторых развивающихся стран) подчеркивает роль ТНК в усилении противоречий между развитыми и развивающимися странами, их ответственность за загрязнение окружающей среды, нарушения государственного суверенитета и интересов развивающихся стран[513].

Анализ теорий ТНК был бы неполным без изучения тех теоретических положений, которые были предложены в советской экономической литературе. Большинство отечественных исследователей в своих работах исходили из важнейшей особенности капиталистического производства — международного разделения труда. По их мнению, на первом плане оказывается объективная тенденция развития производительных сил, их интернационализация, к которой собственники капитала приспосабливаются, пытаясь удержать процесс экономического развития в частнособственнической оболочке. Одновременно акцент делался на негативное влияние ТНК на экономическую, социальную и политическую жизнь стран, принимающих иностранный капитал[514].

Таким образом, на сегодняшний день в экономической литературе не выработано единых подходов к природе феномена ТНК. Отдельные теории, предлагаемые различными авторами, подчеркивают те или иные аспекты в деятельности ТНК, не претендуя на полномасштабный охват всей картины действительности. Имеющиеся попытки синтеза различных научных концепций пока нельзя назвать до конца стройными и лишенными внутренних противоречий. Все это затрудняет исследование и без того сложной проблемы правового регулирования деятельности ТНК.

Споры вызывает уже сама попытка дать более или менее четкое определение понятия ТНК [515]. В современной экономической литературе ТНК характеризуется как «фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий»[516]. Очевидно, что данная дефиниция непригодна для изучения феномена ТНК с правовой точки зрения. И дело здесь не в том, что ТНК совершенно необязательно осуществляет большую часть операций за пределами страны базирования[517]. Основной недостаток заключается в том, что в приведенном определении не учитывается реальная картина, складывающаяся во всем мире: при инвестировании капитала на территории иностранного государства прежде всего используются национальные организационно‑правовые формы коммерческих организаций в соответствии с внутренним законодательством страны, принимающей иностранные инвестиции.

Таким образом, с правовой точки зрения ТНК является не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть и имеющей свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством различных стран. Как справедливо отмечает Л.А. Лунц, «совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения это— конгломерат юридических лиц различной „национальности“; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статутом (по признаку места инкорпорации или домицилия)»[518].

В западной юридической литературе выдвигаются различные критерии, позволяющие, по мнению их авторов, выделить ТНК из круга других коммерческих организаций[519]. Итальянский юрист Ф. Франчиони указывает на следующие критерии:

1) размер ТНК;

2) высокий научно‑технический уровень производства;

3) экономическое единство ТНК при существовании в ее структуре компаний различной национальности, наделенных различной правосубъектностью;

4) интернационализация управления. Г. Бааде определяет ТНК как предприятия, центр управления которых, расположенный в стране происхождения, осуществляет контроль за деятельностью предприятий ТНК в принимающих странах. Ш. Лебен указывает на то, что ТНК состоит из группы частных предприятий, которые объединены определенными юридическими связями, подчиняются общей стратегии и расположены на территориях, подпадающих под различную национальную юрисдикцию.

Разные исследователи предлагают определять ТНК по национальной принадлежности их капитала, величине оборота, зарубежной доле в операциях, характеру таких операций, числу зарубежных филиалов и дочерних компаний и по структуре управления ими[520]. Предпринимаются также попытки выделения количественных показателей, позволяющих относить те или иные группы юридических лиц к ТНК[521]. Советские экономисты приводили в своих работах определения, отражающие экономическую сущность ТНК по цели, организации и результату их деятельности. Однако, как правильно указывает Л. А. Ляликова, «выработанные определения ТНК содержат чаще всего критерии, не принятые в праве. Задача же юриста состоит в выделении юридических сторон исследуемого явления. Среди множества характеристик ТНК необходимо найти признаки, которые всегда и неизбежно присущи ей и притом выражены в юридических понятиях»[522].

По нашему мнению, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению феномена ТНК необходимо взять признак едино го управления ТНК, сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных образований в структуре ТНК. По меткому замечанию Л. А. Лунца, «экономическое единство при юридической множественности — таково существо многонационального предприятия»[523]. Развивая данное положение, Л.А. Ляликова пишет о том, что «экономическое единство, являющееся существенной чертой ТНК и смыслом ее существования, заключается именно в наличии центра управления ТНК, который вырабатывает общую политику, общие принципы деятельности, принимает решения, обязательные для всех компаний, входящих в состав ТНК. Но… это экономическое единство не означает правового единства ТНК. Структурные подразделения ТНК представляют собой независимые с правовой точки зрения юридические лица, которые учреждаются и действуют согласно законам соответствующих иностранных государств»[524]. В наиболее концентрированном выражении основные признаки ТНК даны в определении известного английского юриста К. Шмиттхоффа: «ТНК‑это группа компаний с различной национальностью, связанных посредством держаний акций, управленческим контролем или путем заключения договора и представляющих экономическое единство»[525].

Проблема определения характерных черт ТНК осложняется отсутствием единых организационных механизмов управления юридическими лицами, входящими в структуру ТНК, а также весьма разнообразными вариантами установления контроля над формально самостоятельными коммерческими организациями. В литературе, как правило, выделяются две основные разновидности ТНК ‑группы, основанные на системе участий, и группы, участники которой связаны договорными отношениями[526]. Иначе виды правовой связи между участниками ТНК могут быть охарактеризованы как институциональные и договорные[527].

В основе ТНК, основанных на институциональных связях, в большинстве случаев лежит участие материнской (основной) компании в уставном (складочном) капитале дочерних компаний. Из преобладающего участия в уставном (складочном) капитале также вытекает возможность назначения материнской компанией большинства членов органов управления дочерних компаний.

Для ТНК, базирующихся в различных странах, характерны отличающиеся принципы построения зависимых групп компаний. Классической структурой ТНК считается «пирамидальная» система, которая активно используется в странах, принадлежащих к англо‑американской правовой семье. При такой структуре материнская компания полностью или в преобладающей части контролирует сеть дочерних компаний, которые в свою очередь могут выступать в качестве основных компаний по отношению к компаниям следующего уровня (так называемым «внучатым» компаниям). В результате со стороны структура ТНК выглядит как пирамида с материнской компанией на ее вершине. К примеру, корпорация IBM является учредителем компании «IBM World Trade Corporation», которая выступает в качестве основной холдинговой компании по отношению к региональным холдинговым компаниям, имеющим в свою очередь преобладающее участие в компаниях, организуемых в отдельных государствах[528].

В Западной Европе получили распространение так называемые холдинговые компании‑близнецы (twin holding). При такой структуре ТНК возглавляется несколькими холдинговыми компаниями (как правило, двумя), которые и выступают в качестве материнских компаний по отношению к учреждаемым в различных странах дочерним компаниям. Единый контроль обычно обеспечивается путем совместного участия основных холдинговых компаний в капитале дочерних компаний и формирования единого состава органов управления компаниями. Такая специфическая структура многих европейских ТНК объясняется тем, что они создавались в результате экономического объединения нескольких крупных компаний, находящихся на территориях разных европейских государств. Классическим примером является англо‑датская нефтяная ТНК «Royal Dutch Shell». Ее участниками являются датская материнская холдинговая компания «Royal Dutch Petroleum Co.» и английская материнская холдинговая компания «Shell Transport and Trading Co.», которые контролируют датские и английские холдинговые компании в соотношении 60 к 40. Создаваемые национальные холдинговые компании имеют единый состав органов управления. В свою очередь эти компании контролируют дочерние компании, создаваемые в той или иной стране. В итоге структура ТНК выглядит как сеть подгрупп компаний, контролируемых региональными холдинговыми компаниями, подчиненными двум основным национальным компаниям (компаниям‑близнецам). Такая же структура была использована для ТНК «Agfa Gevaert», созданной в 1964 г. в результате экономического объединения немецкой холдинговой компании «Agfa» и бельгийской холдинговой компании «Gevaert»[529].

Существенными особенностями обладают институциональные ТНК в Японии. На структуру японских ТНК оказал влияние Закон 1947 г. о запрете частной монополии и обеспечении честной торговли, который запретил создание так называемых дзайбатцу (групп компаний, контролируемых семейными холдинговыми компаниями). Статья 9 указанного Закона запрещала создание холдинговых компаний, чья основная деятельность заключалась в управлении делами другой компании путем преобладающего участия в этой компании. Ограничивался также размер участия банков (5 %) и страховых компаний (10 %) в уставном капитале других компаний. Однако Закон 1947 г. не запрещал перекрестное владение акциями, если основная компания одновременно вела какую‑либо иную коммерческую деятельность. В результате для целей обхода положений Закона 1947 г. в Японии получила распространение уникальная структура ТНК (так называемых кейретцу), основанная на перекрестном владении акциями нескольких компаний вместе со строго организованным единым управлением компаниями, входящими в ТНК. Высшим органом управления на деле выступает конференция уполномоченных должностных лиц компаний, взаимно владеющих акциями друг друга. Таким образом, контроль в японских ТНК осуществляется прежде всего не путем формального использования прав, вытекающих из участия в уставном капитале, а с помощью жесткой системы управления и подбора состава руководящих органов компаний[530].

В основе договорных ТНК могут лежать так называемые договоры подчинения, которые дают основной компании право определять основные решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Однако в ряде государств такого рода договоры запрещены антимонопольным законодательством и их заключение не влечет юридических последствий. В связи с этим отношения экономической зависимости вуалируются путем заключения договоров простого товарищества (созданием консорциумов), франчайзинга, дистрибьюторскими лицензионными соглашениями. К примеру, компания, обладающая исключительным правом на определенное изобретение, может обеспечить необходимый уровень контроля за другой компанией путем заключения лицензионного соглашения, которое жестко ограничивает права лицензиата по использованию изобретения и предоставляет широкие права лицензиару по контролю за текущими операциями и отчетностью, связанной с предоставленной лицензией на изобретение. Однако подробный анализ особенностей такого рода ТНК выходит за рамки настоящей работы, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться прежде всего на институциональные ТНК, в основе которых лежит участие в уставном (складочном) капитале дочерних компаний.

В литературе также часто проводится другая классификация ТНК. Эта классификация была предложена К. Шмиттхоффом и нашла отражение в документах экспертов Комиссии ООН по ТНК. В качестве критерия выбрано место нахождения управляющего центра ТНК. Если такой центр находится только в одной стране, то такие ТНК предлагается называть «национальными многонациональными предприятиями». Если же ТНК возглавляется горизонтальным объединением двух или более компаний, находящихся в различных странах, каждая из которых сохраняет свою самостоятельность, то принято говорить о «международных многонациональных предприятиях»[531]. Нетрудно заметить, что данное деление отражает различие между разновидностями институциональных ТНК — «пирамидальной» структурой, характерной для американской и английской правовой системы, и структурой «холдинговых компаний‑близнецов», которая взята за основу многими западноевропейскими ТНК.

Как уже отмечалось, образование ТНК имеет в современной ситуации ряд неоспоримых достоинств перед другими способами экономической концентрации. Бразильский юрист Фабио Компарато дает следующую восторженную характеристику ТНК: «Отныне крупное предприятие заменено группой предприятий, обеспечивающей, как в таинстве Святой Троицы, единство в различии. Обнаруживается, что централизация контроля вполне совместима с децентрализацией управления; последняя даже способствует усилению первой. Юридическая техника предложила необходимые инструменты для достижения этого результата в виде юридического лица и финансового участия в товариществе. Благодаря первому закрепляется имущественная автономия и осуществляется умножение точек приурочивания правоотношений. С помощью второго гарантируется единство управления различными имуществами. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством — без хозяйственных рисков»[532].

Т.Е. Авилов отмечает следующие основные преимущества, которые предопределили лидирующую роль ТНК в мировой экономике:

1) несмотря на потерю зависимыми компаниями оперативной самостоятельности, они сохраняют свою правосубъектность и продолжают выступать в обороте от своего имени, что немаловажно при наличии налаженной системы сбыта и прочных деловых связей;

2) образование группы компаний позволяет достичь практически такой же централизации принятия решений и концентрации капитала, что и слияние компаний, но не связано с обременительной и дорогостоящей процедурой, предусмотренной законодательством о компаниях всех стран для слияния компаний;

3) компания, контролирующая группу, имеет возможность проводить гибкую экономическую политику, оперативно вносить коррективы в структуру и приоритеты производства, приспосабливаясь к конъюнктуре рынка, и извлекать таким образом сверхприбыли;

4) поскольку механизм образования группы легко преодолевает государственные границы, группа — наиболее удобный способ концентрации капитала в международном масштабе[533].

Для анализа возможностей правового регулирования деятельности групп компаний чрезвычайно важным представляется исследование причин столь стремительного развития данного экономического феномена. Каковы основные юридические предпосылки образования многочисленных ТНК?

Этот вопрос поднимался в ряде работ отечественных авторов, и прежде всего в очень яркой работе М.И. Кулагина «Государственно‑монополистический капитализм и юридическое лицо», основанной на богатом фактическом и теоретическом материале[534]. Автор вскрывает сущность происходящего в XX столетии процесса трансформации понятия и функций правового института юридического лица. В течение длительного периода основной функцией юридического лица была централизация капитала, поэтому на первое место ставился признак организационного единства юридического лица, объединение под единой юридической оболочкой нескольких физических лиц и принадлежащего им имущества. Однако в последнее время все большее значение приобретают другие функции юридического лица, которые хотя и были известны ранее, но все же как бы оставались в тени. Важнейшей среди них является функция ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в уставный (складочный) капитал юридического лица[535]. Усиливающееся значение признака самостоятельной и исключительной имущественной ответственности юридического лица по своим долгам отмечал в своих работах еще С.Н. Братусь: «Можно считать установленным, что выступление от своего имени — это лишь первый шаг в развитии юридической личности общественного образования. Этим признаком не исчерпывается понятие юридического лица. Обогащение этого понятия происходит по мере развития имущественной обособленности юридического лица и укрепления его организационного единства. Это развитие завершается в юридическом лице, являющемся „потолком“ ответственности. Самостоятельная и исключительная имущественная ответственность является хотя и вторичным (производным), но более глубоким признаком, чем все остальные признаки, входящие в содержание понятия юридического лица. Этот признак свидетельствует о завершении развития юридической личности общественного образования»[536].

Важным шагом на пути приспособления института юридического лица для целей создания ТНК стало признание возможности выступления в качестве учредителя другого юридического лица, а также отказ от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале. Но наиболее ярко процесс трансформации понятия юридического лица проявился в признании юридических лиц, состоящих из одного участника (one‑man company, Einmanngesellschaft). На сегодняшний день практически во всех развитых странах законодатель или судебная практика признали правомерность существования такого рода юридических лиц[537]. «Из понятия юридического лица выхолащивается идея коллективного субъекта права, что нашло прямое выражение в узаконении one‑man company… Понятие юридического лица целиком подчиняется требованиям обеспечения необходимых правовых форм для обоснования функционирования определенного комплекса капитала… Старая буржуазная концепция юридического лица как коллективного субъекта оказалась принесенной в жертву интересам капитала»[538].

Однако перечисленные выше изменения в гражданском праве государств лишь подготовили почву для возникновения ТНК. Для полного завоевания лидирующих позиций в мировой экономике необходимо было перешагнуть национальные границы. Поэтому на повестке дня встала важная проблема международного частного права— проблема признания юридического лица за пределами национального государства. Этот вопрос оказался тем более актуальным, что во второй половине XIX в. под влиянием фикционной теории юридического лица получила распространение концепция, отрицающая возможность признания юридического лица иностранным государством, если на этот счет не заключено специального международного соглашения. Наиболее активными сторонниками этой концепции были ученые Лоран (Бельгия) и Вейс (Франция). «Права людей безграничны, как и миссия их бесконечна; напротив, права юридических лиц, как и самое назначение их, ограничены тем законом, который их создал. Всякое право юридического лица есть только уступка со стороны законодателя… Создавать юридические лица властен только законодатель; но власть всякого законодателя останавливается у границы его территории; поэтому корпорации, так как они существуют только в силу его воли, не существуют там, где эта воля бессильна. Только универсальный законодатель мог бы сделать, чтобы юридическое лицо имело универсальное существование, или же нужно было бы, чтобы фикцию, созданную одним местным законодателем, признавали и все прочие; универсальная же фикция, созданная волей одного местного законодателя, есть юридическая невозможность; поэтому, когда говорят, что юридические лица одного государства само собой существуют и для других государств, то высказывают ересь. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует; оно приобретает это существование только при условии признания со стороны местного законодателя; в этом его отличие от физических лиц»[539].

В XX столетии большинство государств предусмотрело в своем законодательстве автоматическое (ipso iure) признание иностранных юридических лиц. Кроме того, возможность выступления в качестве учредителя другого юридического лица и даже узаконение компаний «одного лица» открыли полный простор для использования национальных организационно‑правовых форм юридических лиц, для которых проблема признания правосубъектности в границах данного государства не встает. Таким образом, были созданы все необходимые юридические условия для деятельности ТНК в международных масштабах.

Однако попробуем еще раз критически осмыслить рассматриваемый экономический феномен ТНК и ответить на вопрос, действитель но ли сложившаяся ситуация с правовым регулированием функ ционирования ТНК отвечает имеющимся потребностям?

С.Н. Братусь, рассматривая различные виды монополистических объединений, стихийно возникающих в западной экономике, отмечает: «Правовая форма отстает от экономического содержания, и фигура акционерной компании в настоящее время далеко не отражает той степени концентрации и централизации капитала, которая имеет место в действительности и которая выливается в форму монополистических объединений (трестов, картелей, концернов и т.п.)… Законодательство капиталистических стран не создало специальной правовой формы, соответствующей тому типу экономических отношений, который именуется картелем или синдикатом. По словам немецкого коммерсиалиста Мюллер‑Эрцбаха, картель и синдикат, подобно раку‑отшельнику, вынуждены ютиться в чужой юридической скорлупе, несмотря на бьющий в глаза специфический характер этих объединений»[540]. М. И. Кулагин называет компании, входящие в состав ТНК, «юридическими мутантами», «обществами‑фасадами»[541].

Очевидно, что институт юридического лица, вводящий в гражданский оборот новый вид субъекта права, при своем создании основывался на самостоятельности данного объединения, невозможности его сведения к простой совокупности участников и внесенного ими имущества. Последующая трансформация этого института, оставив за основу фикцию формального равенства и самостоятельной правосубъектности юридических лиц, узаконила отношения экономической зависимости между юридическими лицами. Более того, с помощью института юридического лица удалось создать такую ситуацию, когда единый в экономическом отношении массив имущества (капитала) опосредуется существованием формально независимых национальных юридических лиц, каждое из которых подчинено своей правовой системе и имеет возможность пользоваться всеми преимуществами, предоставляемыми данной правовой системой национальным субъектам права. Л.А. Лунц задает резонный вопрос: «Но не правильнее ли будет сказать, что в случае многонациональных предприятий имеет место прямое несоответствие между экономическим содержанием и юридической формой — несоответствие, которое является существом этого предприятия и служит интересам головной компании или, вернее, стоящей за ней группы капиталистов?»[542]

Такое несоответствие единства экономического содержания и юридической формы формально самостоятельных разнонациональных юридических лиц значительно осложняет правовое регулирование деятельности ТНК. Но потребность в специальном правовом регулировании и неприспособленность традиционного законодательства о компаниях для решения актуальных вопросов функционирования групп компаний является на сегодня общепризнанной[543]. Вопросы, касающиеся деятельности ТНК, находятся сегодня в самом центре внимания. Например, в докладе группы экспертов ООН отмечается: «Страны происхождения ТНК встревожены негативным влиянием вывоза ими капиталов на местную занятость и платежный баланс, а также их способностью искажать нормальный процесс конкуренции. Принимающие страны испытывают тревогу по поводу сосредоточения в руках ТНК собственности и контроля над ключевыми отраслями их экономики, вмешательства во внутренние дела, разорительного вывоза прибылей… Наконец, сами ТНК озабочены возможностью национализации их активов без соответствующей компенсации и ограничительной и нестабильной политикой правительств по отношению к ним»[544]. В таких условиях «любой допуск иностранного капитала в страну — это всегда уравнение со многими неизвестными, имеющее свои как позитивные, так и негативные составляющие, которые к тому же могут качественно меняться во времени»[545].

Таким образом, говоря о содержательной стороне феномена ТНК, необходимо указать на наиболее существенный признак — наличие единого центра принятия решений (единого управления делами) сразу для нескольких образований, которые обладают самостоятельной правосубъектностью в соответствии с законодательством того или иного государства. Юридическими предпосылками для возникновения рассматриваемого феномена ТНК стали: закрепление принципа ограничения предпринимательского риска участников юридического лица размерами имущества, вносимого в уставный (складочный) капитал; признание возможности выступления в качестве учредителя другого юридического лица; отказ от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале; признание юридических лиц, состоящих из одного участника (one‑man company); автоматическое признание правосубъектности иностранных юридических лиц в зарубежных государствах.

Для регулирования отношений с участием ТНК был использован институт юридического лица, который вследствие этого претерпел серьезные сущностные изменения. Однако использование традиционных юридических категорий и методов значительно осложняет адекватное регулирование частноправового статуса ТНК, в основе которого лежат отношения экономической зависимости образований, входящих в его структуру. На сегодня общепризнанной стала констатация факта неприспособленности традиционного законодательства о коммерческих юридических лицах для решения актуальных вопросов функционирования групп компаний.

Попытки регулирования ТНК средствами международного пуб личного права были рассмотрены выше. Как нам удалось выяснить, эти попытки не принесли особо значимых результатов, ограничившись подготовкой «громких» проектов (типа проекта Кодекса поведения ТНК) или изданием правил рекомендательного характера (например, Руководство ОЭСР по многонациональным предприятиям).

Возникает закономерный вопрос: а подходит ли в принципе система международного публичного права для адекватного регулирования отношений, складывающихся с участием ТНК?

Характерным в этом плане является решение Международного суда 1970 г. по иску Бельгии против Испании (дело «Barcelona Traction, Light and Power company Limited»). Обстоятельства этого знаменитого дела таковы. Компания «Barcelona Traction», являвшаяся холдинговой компанией, была инкорпорирована в Торонто (Канада) и имела правление в Барселоне (Испания). Она держала контрольный пакет акций пяти других компаний, из которых две были инкорпорированы также в Торонто с правлениями в Барселоне, одна была инкорпорирована в Торонто и там же имела свое правление, а две последние имели устав, зарегистрированный в Испании, и там же — свои правления. При этом, однако, акции последних двух (испанских) компаний были в руках у двух первых (из пяти) компаний, инкорпорированных в Торонто. Описанная группа компаний (ТНК) контролировала почти всю находящуюся в Каталонии (Испания) промышленность по производству электроэнергии. Но финансово заинтересованными были прежде всего бельгийские лица, поскольку 75 % акций материнской компании «Barcelona Traction» принадлежали бельгийскому акционерному обществу и еще 10 % находились в руках мелких бельгийских акционеров. В жалобе Бельгии против Испании говорилось о действиях испанских властей, которые привели к «ограблению бельгийских акционеров в пользу испанской группы финансистов», получившей в свои руки производственный комплекс. Международный суд ООН отклонил требования Бельгии против Испании, направленные на защиту интересов бельгийских граждан‑акционеров компании, инкорпорированной в Канаде, — интересов, которым был причинен ущерб неправомерными действиями Испании против указанной компании. При этом Международный суд ООН подчеркнул, что акционеры не имеют прав на имущество своей компании, имущественные сферы акционера и компании раздельны, и это положение —общее для всех правовых систем, признающих акционерную форму предприятий. Далее суд сделал выводы международно‑правового характера: в международном праве нет оснований для того, чтобы государство выступило с требованиями о возмещении убытков, которые потерпели его граждане в качестве акционеров компании, инкорпорированной в другом государстве, когда вред причинен действиями, нарушившими права этой компании. Данное решение Международного суда ООН в западной литературе было расценено как отрицание существования норм международного права, на которых могла бы базироваться защита интересов иностранных инвестиций[546].

Таким образом, вопросы частноправового статуса ТНК объективно не входят в предмет регулирования системы международного публичного права. Это сфера частного права, и использование чуждых ей правовых инструментов неизбежно влечет трудноразрешимые теоретические и практические проблемы. Необходимо согласиться со следующим высказыванием профессора И.И. Лукашука: «Попытка слить воедино нормы с различными механизмами действия и с их помощью регулировать международные связи разного уровня способна лишь внести путаницу и снизить эффективность правового регулирования… При этом различные общественные отношения механически объединяются, а соответственно объединяются и нормы, относящиеся к различным правовым системам»[547].

Наделение ТНК международной правосубъектностью, приравнивание их правового статуса к правовому статусу суверенного государства нарушает основные принципы, на которых основана система международного публичного права. Предлагаемые в доктрине юридические механизмы приспособления категорий и институтов международного частного права для регулирования частноправовых отношений с участием ТНК (концепция «квазимеждународного права», конструкция «кодекса зебры» в качестве основы принятия документов) не способны обеспечить эффективное правовое регулирование, поскольку основаны на механическом объединении норм и правовых принципов, относящихся к различным правовым системам.

Представляется, что международно‑правовое сотрудничество государств в области правового регулирования деятельности ТНК должно основываться прежде всего на рациональном использовании тех традиционных способов, которые на сегодня хорошо проработаны. Речь идет о международно‑правовой унификации норм о частноправовом статусе групп компаний. Унифицированные таким образом нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран‑участниц. Этим путем без ломки устоявшихся принципов удается органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные правовые системы.

Нельзя не согласиться со следующим высказыванием Б.И. Осминина: «Только на базе взаимной увязки национальных и международных правопорядков на национальном, региональном и универсальном уровнях может быть осуществлено эффективное правовое регулирование деятельности ТНК. Основа для него на универсальном уровне — не признание корпораций субъектами международного права и придание их договорам с государствами международно‑правового характера, а тот факт, что ТНК не теряют принадлежности к государству. Несмотря на глобальную деятельность ТНК, центр принятия решений остается национальным. Следовательно, и регулирование деятельности ТНК… должно осуществляться через государства. Цель и задача международного права — выработать нормы, которые обязывали бы государства регулировать деятельность ТНК…»[548]

В настоящее время национальное законодательство отдельных государств о группах компаний находится на этапе становления. Как правило, соответствующие нормы содержатся в многочисленных актах различной отраслевой принадлежности. Обобщенное регулирование отношений юридических лиц, входящих в одну группу, принято в Германии (кн. 3 Закона об акционерных обществах 1965 г.) и в Бразилии (гл. 20‑22 Закона об акционерных обществах 1976 г.). Эталоном правового регулирования на сегодняшний день является законодательство Германии. Именно оно принято за основу при составлении актов ЕС в данной области, которые подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.

Немецкий законодатель дает определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их отдельных разновидностей. Согласно § 15 Акционерного закона 1965 г. «связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое — головным (§17), когда предприятия входят в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§291, 292)»[549]. Таким образом, Акционерный закон Германии исходит из понимания группы компаний как особой экономической единицы, т.е. принимает во внимание фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а также связей между предприятиями, характеризующих последние как господствующее и зависимое[550]. К связанным предприятиям относятся как объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы), так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные группы). Основные правовые обязанности для предприятий, входящих в одну группу компаний, — обязанность по раскрытию соответствующей информации и составлению сводной бухгалтерской отчетности (§ 329‑338 Акционерного закона). По общему правилу, содержащемуся в § 329, обязанность составления полных сводных счетов лежит лишь на таком господствующем предприятии, которое является акционерным обществом с местонахождением на территории ФРГ, причем в сводные счета включаются только западногерманские зависимые предприятия[551].

Французский закон от 12 июля 1985 г., возложивший на головное товарищество группы обязанность составления консолидированных счетов, также устанавливает гибкое понятие контроля, позволяющего говорить о наличии группы компаний. Одно товарищество контролирует другое, если оно: прямо или косвенно обладает частью капитала, дающей ему большинство голосов в общих собраниях этого товарищества; или если оно одно располагает большинством голосов в силу соглашения, заключенного с другими участниками или акционера ми; или если с учетом конкретных обстоятельств, например в связи с широким распространением акций среди публики, оно фактически имеет возможность благодаря голосам, которыми оно владеет, проводить свою точку зрения на общих собраниях. При этом учитываются голоса, которыми товарищество обладает как непосредственно, так и через другие товарищества, подконтрольные ему. Закон закрепляет презумпцию контроля, если товарищество владеет непосредственно или косвенно более 40 % голосов и никакой иной акционер или общество не обладает непосредственно или косвенно большей частью голосов[552].

Развернутое определение понятий «материнская компания», «дочерняя компания» содержится в новом английском Законе о компаниях 1985 г. В соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по отношению к другой, если последняя является ее членом и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала.

В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк, если она: прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25 % голосов; или осуществляет контроль за выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников; или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений (подп. 2 п. «а» ст. 1841 разд. 12 Свода законов США)[553].

Закреплено понятие дочернего и зависимого общества также и в современном отечественном законодательстве. Пункт 1 ст. 105 ГК РФ устанавливает, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. В качестве последствий установления отношений экономической зависимости юридических лиц российское законодательство предусматривает возникновение обязанности по публичному раскрытию такой информации, а также возможность так называемого снятия корпоративных покровов (piercing the corporate veil)[554](п. 2, 3 ст. 105, п. 2 ст. 106 ГК РФ).

К сожалению, принятый позднее Федеральный закон «Об акционерных обществах»[555]породил серьезные сложности по данному вопросу, введя положения, которые находятся в противоречии с нормами ГК РФ. Так, п. 3 ст. 6 указанного Закона предусматривает, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. Возложение на основное общество (товарищество) ответственности на случай несостоятельности (банкротства) дочернего общества или причинения последнему убытков оказалось возможным только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало право (возможность) давать обязательные указания в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) либо дочернее общество понесет убытки. Иными словами, необходимо было установить прямой умысел в действиях основного общества, что совершенно не характерно для частноправовых отношений.

Отмеченные противоречия нормативных актов были несколько смягчены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»[556], в п. 12 которого разъяснялось: «Судам следует иметь в виду, что согласно ст. 6 Закона (Федерального закона „Об акционерных обществах“. — A.A.) ответственность основного общества по долгам дочернего общества при несостоятельности (банкротстве) последнего, а также в случаях причинения убытков дочернему обществу может наступать лишь при наличии вины основного общества (ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федераций)». Таким образом, отсылка была сделана к общей норме ГК РФ об основаниях ответственности за нарушение обязательства, которая не предусматривает возможности и необходимости определения прямого умысла юридического лица. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 6) полностью воспроизводит нормы ГК РФ, не допуская возникновения законодательных коллизий.

Необходимо упомянуть также о таком казусе российского законодательства, как установление ответственности дочерней компании по долгам материнской, что прямо противоречит существу складывающихся отношений экономической зависимости. Речь идет о Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. № 190‑ФЗ «О финансово‑промышленных группах», который рассматривает «совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочернее общества» в качестве финансово‑промышленной группы (ФПГ) (ст. 2), а основное общество — как «центральную компанию» ФПГ (п. 1 ст. 11) и вводит солидарную ответственность участников ФПГ по долгам ее «центральной компании» (ст. 14).

Кроме того, одним из существенных недостатков российского законодательства является отсутствие единого понятийного аппарата в области регулирования отношений с участием групп компаний. Так, ГК РФ употребляет принятые во всем мире понятия «дочернего» и «зависимого» общества. Закон РФ от 22 марта 1991 г. № 948‑1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с последующими изменениями и дополнениями) оперирует терминами «группа лиц» и «аффилированные лица» (вслед за Федеральным законом «Об акционерных обществах»). Статья 40 Налогового кодекса РФ говорит о сделках между «взаимозависимыми лицами». Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ 11/2000[557], устанавливающее порядок раскрытия информации об аффилированных лицах в бухгалтерской отчетности акционерных обществ (кроме кредитных организаций), вводит новое определение — «группа взаимосвязанных организаций». Такой разнобой в определениях не может не сказаться на эффективности правового регулирования отношений с участием групп юридических лиц и требует скорейшего устранения.

Таким образом, правовое регулирование отношений внутри групп юридических лиц даже в рамках одного государства связано с многочисленными проблемами, которые на сегодняшний день не нашли своего оптимального решения. Картина усложняется в несколько раз, когда в качестве участников отношений выступают субъекты различных пра‑вопорядков.

Как мы уже имели возможность убедиться, экономические конгломераты юридических лиц не знают территориальных ограничений. В связи с этим любое национальное законодательство неизбежно встает перед проблемой правового регулирования отношений с участием групп компаний, в которые входят юридические лица различной «национальности». В условиях отсутствия унифицированных норм каждое из государств стремится выработать критерии, в соответствии с которыми можно было бы определить круг юридических лиц и их экономических объединений, на который распространяются нормы права, принятые в том или ином государстве. Однако общепризнанных и приемлемых для всех случаев критериев обнаружить не удается. Как отмечает Ю.М. Юмашев, «одни авторы полагают, что следует подчинить отношения компаниями, входящими в концерн, закону страны местонахождения контролирующей компании. Другие не согласны с этим, считая такое решение слишком простым, так как оно недооценивает роли защитных функций национальных законов подконтрольных компаний в отношении собственных акционеров и кредиторов. Однако решения проблемы ни в законодательстве, ни в доктрине… нет»[558].

Л.А. Ляликова в своих работах специально выясняла возможность четкого определения «национальности» ТНК и права, применимогок внутренним отношениям групп компаний [559]. В результате проведенного исследования автор пришла к выводу, что в большинстве случаев предлагается использовать следующие критерии, которые позволяют учитывать экономическое единство ТНК. Во‑первых, это критерий контроля, содержание и основные недостатки которого уже анализировались в первой главе настоящей работы. Во‑вторых, в отношении ТНК специально выдвигается новый критерий определения «национальности» — критерий центра принятия решений. В качестве основного достоинства данного критерия указывается на сохранение экономического единства группы юридических лиц, невзирая на различную правосубъектность и национальность образований, входящих в ее состав.

Однако применение данного критерия на практике оказывается возможным только в сравнительно небольших ТНК, где можно четко выявить центр принятия решений (фактически им является место оседлости материнской компании). Структура же крупных ТНК делает применение данного критерия по меньшей мере затруднительным: в условиях региональной децентрализации ТНК неясно, надо ли считать центром принятия решений компанию, которая принимает решения на региональном уровне, или же головную холдинговую компанию. Кроме того, данный критерий оказывается явно неудовлетворительным для определения «национальности» ТНК типа «Юнилевер» или «Ройал Датч Шелл», где единая материнская компания отсутствует, а существуют холдинговые компании двух различных национальностей, которые объединяются путем взаимного обмена акциями и назначением общих директоров. В конечном счете Л.А. Ляликова делает вывод, что «ни один из выдвинутых до настоящего времени критериев не может каждый в отдельности способствовать решению специфических проблем, поставленных ТНК»[560].

Как неизбежное последствие такого положения вещей каждое государство стремится охватить своим национальным регулированием как можно более широкий круг отношений с участием ТНК. При этом соответствующее правовое регулирование неизбежно приобретает экстерриториальный характер. В качестве приоритетных направлений национальные законодатели, как правило, рассматривают следующие. Во‑первых, это требование о предоставлении отчетной документации по всем операциям юридических лиц, входящих в единую группу, вне зависимости от того, какую национальность имеют те или иные юридические лица. Во‑вторых, речь идет об антитрестовском (антимонопольном) законодательстве, признающем объектом своего правового регулирования операции между любыми субъектами права, которые могут иметь прямой или косвенный эффект на территории данного государства. Далее, можно указать на положения, регулирующие государственное страхование от так называемых некоммерческих рисков при осуществлении капиталовложений за границей. Наконец, в некоторых странах устанавливается контроль за платежными балансами всех компаний, входящих в состав ТНК[561].

Таким образом, феномен массового распространения норм экстерриториального характера, который был подробно описан в предыдущих главах настоящей работы, применительно к ТНК получает наиболее яркое выражение. Естественно, что при отсутствии общепризнанных правил разрешения неизбежно возникающих при этом коллизий норм различных национальных правовых систем невозможно говорить о сколько‑нибудь приемлемом положении вещей в рассматриваемой области.

В конечном счете, как отмечает Л.А. Ляликова, «государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на их территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство при условии соблюдения принципа территориального суверенитета не может охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и дочерние компании, филиалы). Следовательно, только национальное регулирование не может оказаться эффективным»[562].

Таким образом, национальное законодательство отдельных государств не может предложить эффективное правовое регулирование вопросов частноправового статуса ТНК. Отсутствие общепринятого критерия определения круга коммерческих организаций и их экономических объединений, на который распространяется юрисдикция данного государства (так называемого критерия «национальности ТНК»), ведет к трудно разрешимым коллизиям национальных правовых норм различных стран. Действие принимаемых отдельными государствами норм права с неизбежностью приобретает экстерриториальный характер, эти нормы входят в противоречие друг с другом и с основными постулатами международного частного права.

Именно на примере ТНК со всей наглядностью можно увидеть неприспособленность традиционных методов правового регулирования, используемых в рамках международного частного права для решения вопросов частноправового статуса юридических лиц. Экономическому единству образований, входящих в ТНК, противоречит разрозненное регулирование отдельных составных частей ТНК со стороны многочисленных национальных законодательств.

Как справедливо отмечает Л.А. Ляликова, «опыт показывает, что региональный контроль над ТНК предполагает определенную степень экономической интеграции»[563]. Наиболее далеко на пути создания унифицированного правового регулирования вопросов создания и деятельности ТНК продвинулись государства— члены Европейского союза. Вместе с тем нельзя не отметить, что успехи в данной области в ЕС являются гораздо более скромными по сравнению с развитием общего акционерного законодательства ЕС.

На уровне ЕС в 1983 г. была принята Седьмая директива о свод ных счетах групп компаний (Директива Совета министров ЕС № 83/349). Данная Директива интересна прежде всего с точки зрения определения тех юридических образований, которые попадают в сферу ее регулирования. Первоначальный проект Седьмой директивы содержал определение группы компаний, основанное на положениях Акционерного закона ФРГ, т.е. исходил из экономического критерия, при котором основное значение имеет действительное наличие единого центра принятия решений. Такой подход вызвал резкое несогласие представителей Великобритании и Ирландии, склонявшихся к юридическому определению группы, при котором имеет значение прежде всего вытекающее из норм закона право одной компании осуществлять контроль над другой компанией, причем, наоборот, не столь важно, используется ли это право на практике[564]. В конечном счете после длительных дискуссий было решено вместо термина «группа компаний» использовать в тексте Директивы выражение, непосредственно связанное с целями Директивы и не вызывающее теоретических споров, — «совокупность предприятий, подлежащих включению в сводные счета» (the undertakings to be consolidated taken as a whole).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Седьмой директивы предприятие обязано составлять сводные счета и сводный отчет правления о деятельности группы, если оно:

1) обладает большинством голосов на общих собраниях акционеров или участников другого предприятия, или

2) имеет право назначать или отзывать от должности большинство членов руководящего органа другого предприятия (правления, совета директоров), являясь акционером или участником данного предприятия, или

3) имеет право оказывать решающее воздействие на процесс управления другим предприятием, акционером или участником которого оно является в силу договора, заключенного с последним, или в силу положений устава последнего, при условии, что такой договор или такое положение устава не являются несовместимыми с национальным правом зависимого предприятия, или

4) является акционером или участником другого предприятия и контролирует в силу соглашения, заключенного им с другими акционерами или участниками, большинство прав голоса на общих собраниях последнего.

Кроме того, в Директиве предусмотрен ряд случаев, когда государства‑члены могут, но не обязаны требовать от материнских компаний составления сводных счетов и сводного отчета правления. Это случаи так называемого фактического контроля, когда материнская компания участвует в капитале дочернего, причем:

1) большинство членов правления или совета директоров зависимого предприятия, избранных на должность в текущем и предшествовавшем финансовых годах, были избраны голосами основного предприятия, или

2) основное предприятие на практике оказывает решающее влияние на управление зависимым предприятием, или

3) оба предприятия находятся под единым руководством основного предприятия[565].

Таким образом, разработчики Седьмой директивы постарались найти формулировки, которые отражают компромисс между юридическим и экономическим подходами к определению группы компаний. Данная направленность ярко видна также при анализе перечня оснований, позволяющих государствам‑членам в своем национальном законодательстве освобождать группы от составления сводных счетов. В частности, по решению компетентного государственного органа от составления указанных отчетов может быть освобождена инвестиционная компания, если она в течение последних шести лет перед подачей заявления об освобождении никоим образом не использовала свое участие в капитале других компаний для влияния на их деятельность.

Кроме того, освобождение от составления сводных счетов обязательно, когда главное предприятие группы является одновременно дочерним предприятием другого предприятия, а группа, таким образом, входит в качестве подгруппы в состав более крупной группы, причем предприятие, стоящее во главе последней, имеет местонахождение на территории ЕС, а также владеет 90 % или более акций или долей главного предприятия подгруппы, другие акционеры которого не требуют составления сводных счетов. Однако во всех случаях освобождения подгрупп сводные счета все же составляются по требованию служащих главного предприятия подгруппы, судебного органа или органа государственного управления, если это предусмотрено национальным законодательством соответствующей страны[566].

Приведенные выше положения Седьмой директивы касаются прежде всего вертикальных групп компаний. Что же касается горизонтальных групп, то Директива содержит факультативную норму, которая дает право государствам‑членам освободить горизонтальные группы от составления сводных счетов. При этом за основу принято определение горизонтальной группы, содержащееся в Акционерном законе ФРГ.

Важное значение имеет установление круга предприятий, деятельность которых подлежит включению в сводную отчетность. Седьмая директива исходит из так называемого принципа всемирной консолидации, в соответствии с которым в сводные счета включается главное предприятие группы (материнская компания), а также все предприятия, зависимые от него прямо или косвенно (т.е. дочерние и «внучатые» компании) либо все предприятия, составляющие горизонтальную группу, независимо от местонахождения предприятий горизонтальной или вертикальной группы. Исключение из принципа всемирной консолидации заключается в том, что в сводных счетах не должны учитываться предприятия, деятельность которых по своему характеру настолько отличается от деятельности других предприятий группы, что их включение в счета противоречило бы целям публикации сводных счетов, призванных давать точную информацию об имуществе, финансовом состоянии и результатах деятельности группы в каждом истекшем финансовом году.

Кроме того, в национальном законодательстве может быть предусмотрено, что предприятие исключается из сводных счетов, если:

1) в силу своего незначительного экономического потенциала оно не представляет сколько‑нибудь существенного интереса для характеристики состояния дел группы в целом, или

2) оно фактически утратило связь с группой, т.е. единый центр принятия решений в течение длительного времени не имеет возможности осуществлять руководство данным предприятием, или

3) господствующее над ним предприятие в силу неблагоприятных обстоятельств в течение длительного времени не имеет возможности пользоваться имеющимися у него правами в отношении имущества данного предприятия, или

4) информация, необходимая для его включения в сводные счета, не может быть получена без неоправданно крупных расходов либо получение ее сопряжено с задержкой составления сводных счетов, или

5) господствующее над ним предприятие владеет его акциями или долями лишь с целью их последующей перепродажи[567].

Рассматривая Седьмую директиву Совета министров ЕС в целом, Г.Е. Авилов характеризует ее «как первый шаг, сделанный странами ЕС по пути унификации национальных правовых норм о группах компаний.

Проект директивы, разработанный Комиссией Европейских Сообществ, предусматривал более высокую степень унификации, чем принятый Советом министров окончательный текст, который содержит немало факультативных норм. Многие положения директивы явились результатом компромисса между представителями стран Общего рынка и позволяют каждой стране сохранить в той или иной степени ранее существовавшее положение (конечно, за исключением стран, в которых составление сводных счетов вообще никак не регламентировалось)»[568].

На уровне ЕС предпринимались также попытки принятия актов, прямо направленных на регулирование отношений по созданию и деятельности групп компаний. К сожалению, на сегодняшний день они не увенчались успехом. Однако достигнутые разработчиками этих документов результаты представляют интересный и важный объект для научного и практического анализа.

В 1980 г. появился проект так называемой директивы Вределинга [569], который предлагал принципы законодательного регулирования взаимоотношений между дочерними и материнскими компаниями. В проекте содержались следующие основные принципы. Если материнские компании третьих стран имеют дочерние компании на территории ЕС, то взаимоотношения между ними регулируются личным статутом дочерней компании с использованием критериев, установленных Седьмой директивой. По мнению разработчиков, это соответствует общим принципам международного частного права, согласно которым закон местонахождения дочерней компании определяет границы контроля со стороны материнской компании и гарантирует права акционеров, кредиторов и рабочих.

Согласно проекту в этом случае обязанность по раскрытию информации о деятельности группы компаний в целом возлагается на уполномоченного агента материнской компании (которая, напомним, сама находится за пределами ЕС) или, если такой агент не назначен, на дочернюю компанию в соответствии с законом того государства‑члена, в котором она расположена. Таким образом, в данных положениях проекта директивы, которые регулируют деятельность групп с различным национальным составом участвующих юридических лиц, явно прослеживаются отмеченные выше характерные черты экстерриториального регулирования.

Что же касается материнских и дочерних компаний, расположенных в ЕС, то отношения зависимости между ними, согласно указанному проекту, регулируются личным статутом материнских компаний. Это означает, что государство — член ЕС, в котором расположена материнская компания, следит за тем, чтобы дочерняя компания выполняла свои обязательства в соответствии с положениями директивы, даже если по праву страны местонахождения дочерней компании материнская компания не может быть квалифицирована в качестве таковой. Этот принцип, предлагаемый проектом директивы, отвечает целям экономической политики ЕС по созданию крупных концернов, управляемых из единого центра, в отношении как хозяйственной деятельности, так и защиты интересов акционеров, кредиторов и рабочих[570].

На урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними компаниями был направлен также проект Девятой директивы. Его положения предусматривают, что любые участия в уставном капитале другой компании, превышающие 10 % от общего размера уставного капитала, должны официально объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в уставном капитале другой компании. Основной задачей, которую поставили перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы компаний. Так, проект Директивы предусматривает обязательное заключение между материнскими и дочерними компаниями «соглашения о контроле» (для горизонтальных групп — «соглашения о координации»). На основе этих соглашений управляющие материнской компании и должны были руководить деятельностью дочерних компаний. Проект Директивы также устанавливал ответственность материнской компании по обязательствам дочерних компаний, за исключением случаев, когда убытки возникли помимо обязательств материнской компании по указанным выше соглашениям. Однако такой во многом упрощенный подход к правовому регулированию отношений внутри групп компаний не нашел активной поддержки среди государств — членов ЕС[571].

Кроме того, во многом именно на регулирование отношений с участием групп компаний направлен рассмотренный нами выше Регламент об Уставе Европейской Компании, а также Кодекс об Андских многонациональных предприятиях.

Таким образом, современное развитие правового регулирования вопросов создания и деятельности групп коммерческих организаций характеризуется активным использованием унифицированных материально‑правовых норм, разрабатываемых на межгосударственном уровне в рамках региональных экономических объединений. Использование международно‑правовой унификации норм о частноправовом статусе ТНК позволяет без ломки устоявшихся юридических постулатов органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные правовые системы. Унифицированное правовое регулирование дает возможность установить единый режим ведения коммерческой деятельности группами компаний на территориях различных государств, а также единообразное регулирование создания филиалов и представительств, налогообложения, осуществления валютных операций. Для решения других вопросов деятельности групп коммерческих организаций государства могут выработать унифицированные принципы субсидиарного применения норм национального законодательства (коллизионных норм и внутринациональных норм прямого действия).

По нашему мнению, наибольшие перспективы в нелегком вопросе правового регулирования деятельности ТНК имеет рассмотренное ранее направление конструирования наднациональных организационно‑правовых форм юридических лиц частного права. В этом деле существенную помощь может оказать конструкция международного юридического лица, описанная в первом параграфе настоящей главы.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ

Абдуллин А. И. Становление и развитие науки международного частного права в России: Проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX в. // Журнал международного частного права. 1996. № 3.

Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / АГП АН СССР. М., 1988.

Актуальные проблемы деятельности международных организаций / Отв. ред. Г.И. Морозов. М., 1982.

Алыпшулер A.B. Международное валютное право. М., 1984.

Аметистов Э.М. Межгосударственная унификация трудового права // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Аметистов Э.М. Современные тенденции развития права европейских сообществ // Советское государство и право. 1985. № 7.

Антонова Е. С. Понятие, содержание и особенности корпоративных прав // Юридический мир. 2000. №11.

Ануфриева Л.П. Иностранные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. 1997. № 2.

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1 : Общая часть. М.,2000.

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. М., 2000.

Асосков A.B. Акционерное законодательство Европейского Союза // Право и экономика. 1998. № 4; Юридический мир. 1998. № 6.

Асосков A.B. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств // Московский журнал международного права. 2001. № 1.

Асосков A.B. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 2001.

Асосков A.B. Проблемы правового регулирования транснациональных компаний // Юридический мир. 2000. № 8.

А сосков A.B., Егоров A.B. Предпринимательская деятельность с участием иностранных лиц // Право и экономика. 1998. № 8.

Ашавский Б., Валько Н. ТНК — частнокапиталистические международные монополии // Советское государство и право. 1981. № 3.

Баратянц Н.Р. Экстерриториальное применение экспортного законодательства США // Проблемы современного международного частного права. М., 1988.

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.

Богуславский ММ. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996.

Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. М., 1998.

Богуславский ММ. Международное частное право: Практикум. М., 1999.

Богуславский ММ. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М., 1970.

Богуславский ММ., Ляликова H.A., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. № 3.

Братусь СН. Субъекты гражданского права. М., 1950.

Братусь СН. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947.

Брун М.И. Введение в международное частное право, Пг., 1915.

Брун М.И. Домициль в гражданском и конфликтном праве. Пг., 1916.

Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. Пг., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 2: О субъектности и праве на судебную защиту. Пг., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 3: Фикция или реальность. Пг., 1915.

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб., 2001. С. 87.

Вельяминов Г.М. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5.

Вельяминов Г.М. Международная правосубъектность // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987.

Вельяминов Г.М. Международно‑правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М, 1994.

Вжкова HT Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. № 10.

Вишняков ВТ. Правовые проблемы становления Евразийского экономического сообщества // Журнал российского права. 2001. № 10.

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно‑правовой комментарий). М., 2001.

Вознесенкая H.H. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975.

Вознесенская H.H. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. М., 1997.

Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948.

Генкин Д.М. Правовое положение советских экспортных и импортных объединений за границей // Проблемы международного частного права: Сборник статей / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960.

Глотова СВ. Прямая применимость (эффект) директив Европейских Сообществ во внутреннем праве государств — членов ЕС // Московский журнал международного права. 1999. № 3.

Глухарев Л.И. Западноевропейская интеграция и международные монополии. М., 1978.

Головачев В. Россия инвестиции = ? // Экономика и жизнь. 2001. №36.

Городисский A . M . Национальность юридического лица и международный торговый оборот: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1984.

Городисский A . M . Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

Гражданский кодекс России. Часть третья: Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий. М.,2001.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993.

Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.

Гридин В.А. Проблемы кодификации законодательства зарубежных европейских социалистических стран — членов СЭВ в области международного частного права // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Грингольц НА. Международные хозяйственные организации в странах— членах СЭВ (теория и практика правового регулирования). Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. М., 1977.

Грингольц НА. Международные хозяйственные организации в странах— членах СЭВ: Понятие и виды // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973.

Грязное Э.А. КТНК в России: Позиции крупнейших в мире транснациональных корпораций в российской экономике. М., 2000.

Дебир Ш. Развитие законодательства о разделе продукции: повод для сдержанного оптимизма? // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Доронина Н.Г К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. № 1.

Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

Доронина Н.Г. Международно‑договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке // Известия ВУЗов: Правоведение. 1981. №6.

Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств // Право и экономика. 1997. № 17‑18.

Дубовицкая Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 12.

Дюмулен И.И. Всемирная Торговая Организация. М., 1997.

Егиазаров В.А. Состояние законодательства об экономических реформах в государствах — участниках Договора 4‑х // Право и экономика. 1998. №9.

Егоров К.Ф. Современные методы унификации материально‑правовых норм права международной торговли // Морское право: Труды ЦНИИ Мор. флота. Вып. 155. Л., 1972.

Еникеев С.Г О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций // Законодательство. 1997. № 1.

Жарков В.В. Клуб‑200. Транснациональные монополии: структура и эволюция. М., 1974.

Жерлицин Б.И., Конопатская Т.В. Судебные прецеденты в международном частном праве. Минск, 1998.

Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дисс. …канд. юрид. наук. МГИМО (У). М, 1998.

Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23‑24.

Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. Спец. прилож. к № 7.

Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально‑правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975. , Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999.

Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. 1997. № 1.

Зыкин И.С Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994.

Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984.

Иванов ИД. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976.

Игнатенко Г.В. Взаимодействие внутригосударственного и международного права. Свердловск, 1981.

Империи финансовых магнатов (транснациональные корпорации в экономике и политике империализма) / Отв. ред. И.Д. Иванов. М., 1988.

Иностранные инвестиции в России: Современное состояние и перспективы. М., 1995.

Исааков К Развитие законодательства о недропользовании: верно, но медленно // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Исполинов A.C. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и современное международное право // Московский журнал международного права. 1993. № 1.

Иссад М. Международное частное право. М., 1989.

Казанский П. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1902.

Кирин A.B. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М., 1998.

Кичигина ИМ. Коллизионный и материально‑правовой методы регулирования в международном частном праве: Дисс. …канд. юрид. наук. МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 1987.

Коваленко ИИ Международные неправительственные организации. М., 1976.

Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2001.

Комаров В. В. Конвенция о транснациональных корпорациях в СНГ — фундамент интеграции // Право и экономика. 1998. № 4.

Комаров В. В. Содружество Независимых Государств и Европейский союз: структура, модели интеграции, перспективы развития // Право и экономика. 1997. № 17‑18.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. проф. А.П. Сергеева. М., 2002.

Корецкий В.М. Очерки англо‑американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948.

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928.

Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989.

Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве (к 65‑летию со дня смерти) // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989.

Коровина О.П. Природа единообразных норм международных конвенций // Известия ВУЗов: Правоведение. 1983. № 1.

Костин A.A. Правовое регулирование создания смешанных обществ в странах Арабского Востока // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

Крупко С. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров // Хозяйство и право. 2002. № 6.

Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975.

Курс международного права: В 6 т. Т. 1: Понятие и сущность современного международного права. М., 1967.

Кучер А.Н., Никитин М.С. Иностранные инвестиции на рынке страховых услуг Российской Федерации (комментарий к Федеральному закону «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“») // Законодательство. 1999. № 3‑4.

Кучер А.К, Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство. 1999. № 11. Полный текст статьи представлен в справочной правовой системе «Гарант».

Лабин Д.К. Анализ некоторых аспектов международно‑правовой практики заключения государствами двусторонних инвестиционных договоров // Государство и право. 1999. № 10.

Лабин Д. К. Международно‑правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 1999.

Лабин Д. К. Некоторые проблемы международно‑правового регулирования инвестиций // Государство и право. 1998. № 10.

Ладыженский A . M . Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964‑1965. М., 1966.

Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980.

Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

Ленский Е.В., Цветков В.А. Финансово‑промышленные группы Российской Федерации: полученный опыт и прогностические тенденции дальнейшего развития. М., 1999.

Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. М., 1997.

Лукашук И.И Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.

Лукашук ИИ. Роль международного договора в международно‑правовом регулировании развития социалистической экономической интеграции // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960.

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1973.

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975.

Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5.

Лунц Л.А. Об одной из важнейших проблем международного права (рецензия на кн.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда) // Советское государство и право. 1965. №8.

Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. № 12.

Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968.

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984.

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно‑аналитических обзоров. М., 1983.

Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1983.

Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. М., 1982.

Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924.

Маковская A.A. Унификация международного частного права в Европейском Экономическом Сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Дисс. …канд. юрид. наук. Мц 1992.

Маковский АЛ. Вопросы теории международно‑договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. Вып. 34. М., 1983.

Маковский АЛ. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. № 1.

Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984.

Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.

Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. 1. СПб., 1900.

Марочкин СЮ. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998.

Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории) / Отв. ред. Д.И. Фельдман. М., 1971.

Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001 (Сер. «Современное зарубежное и международное частное право»).

Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.

Международное частное право: Учебник для ВУЗов / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000.

Минаков А. И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987.

Миронов A.A. Концепция развития транснациональных корпораций. М., 1981.

Моджорян Л.А. Субъекты международного права. М., 1958.

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966.

Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974.

Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. 1970. № 2.

Моисеев Е.Г. «Четверка» в рамках СНГ: задачи и перспективы// Московский журнал международного права. 1998. № 4.

Мюллерсон P.A. К вопросу о «праве Европейских сообществ» // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 1982. № 5.

Мюллерсон P.A. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1983. №5.

Мюллерсон P.A. Соотношение международного и национального права. М., 1982.

Нешатаева Т.Н. Международные организации и право: Новые тенденции в международно‑правовом регулировании. М., 1998.

Нолъде Б.Э. Очерк международного частного права. СПб., 1912.

Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.

Олтеану О.М. Европейское экономическое сообщество— субъект международного права особого рода // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 1982. №1.

Осминин Б. И. Международно‑правовая регламентация деятельности транснациональных корпораций // Известия ВУЗов: Правоведение. 1982. № 4.

Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // Московский журнал международного права. 2000. № 1.

Памин В. О пользовании недрами на условиях соглашений о разделе продукции // Финансовая газета. 1999. № 24.

Перетерский КС, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959.

Перова М. Международная форма регулирования иностранных инвестиций (опыт Североамериканской зоны свободной торговли) // Хозяйство и право. 1999. № 2.

Пиленко А. Очерки по систематике международного частного права. П., 1911.

Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. № 6.

Платонова Н.Л. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. 1998. № 3‑4.

Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие / Под ред. проф. В.В. Безбаха, доц. А.Я. Капустина, проф. В.К. Пучинского. М., 1999.

Правовое положение совместных предприятий на территории СССР. М., 1988.

Правовые формы организации совместных производств стран‑членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1985.

РаапеЛ. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960.

Разумов К.Л. Международное частное право (Некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово‑промышленной палаты СССР. № 34. М., 1984.

Романова СМ., Иванов Г.А. Обсуждаем проект третьей части ГК: международное частное право // Законодательство. 1997. № 4.

Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия // Государство и право. 1996. № 2‑4.

Рубанов A.A. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

Рюстер Л., Гринголъц И.А. Правовое регулирование учреждения и деятельности международных хозяйственных организаций // Международные хозяйственные организации социалистических стран: Проблемы управления. М., 1981.

Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2.

Садиков О.Н. О развитии советской науки международного частного права // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 23. М., 1971.

Седова Ж.И. Международное юридическое лицо: особенности правового регулирования специального статуса // Арбитражная практика. 2002. №1.

Семеусов В. Регистрация предприятий с иностранными инвестициями // Российская юстиция. 2001. № 5.

Серегин В.П., Степанов В.П., Халевинская Е.Д. Современный взгляд на иностранные инвестиции в России. М., 1994.

Сеферович П., Кравцова О. Инвестор на вернисаже недропользования // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Силкин В. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2000. № 2.

Смирнов П.С Некоторые вопросы экстерриториального применения национального права в практике буржуазных стран // Проблемы современного международного частного права. М., 1988.

Советское и гражданское право: проблемы взаимодействия и развития / Под ред. В.П. Мозолина. М., 1989.

Совместные предприятия Восток‑Запад: Экономические, коммерческие, финансовые и правовые перспективы / Издание Европейской экономической комиссии. Нью‑Йорк, 1988.

Сосна CA . Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М., 1997.

Сосна CA . Концессионные договоры с иностранными инвесторами// Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. № 3(9).

Суворов Л.Л. Статус предприятия (сравнительно‑правовой анализ): Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1996.

Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996.

Талалаев А.Н. Комментарий к Венской конвенции о праве международных договоров. М., 1999.

Талалаев А.Н. Право международных договоров: Действие и применение договоров. М., 1985.

Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4.

Тилле A.A. Время, пространство, закон. М., 1965.

Топорнж Б.Н. Европейское право: Учебник. М., 1998.

Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции: актуальные проблемы // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Труженникова Л.Т. Доктрина международного права о правовом положении физического лица // Московский журнал международного права. 1994. №4.

ТункинГ.И. Теория международного права. М., 1970.

Усенко Е. Т. Взаимосвязь международного договорного и институционного механизмов социалистической экономической интеграции // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Усенко Е.Т. Еще раз о договорной природе обязательств из рекомендаций СЭВ // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Усенко Е. Т. Совет Экономической Взаимопомощи — субъект международного права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.

Усенко Е. Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1977. М., 1979.

Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М., 1965.

Усенко Е.Т., Василенко В. А. Принцип не дискриминации в сфере международных экономических отношений // Советский ежегодник международного права. 1983. М., 1984.

Ушаков H.A. Субъекты современного международного права // Советский ежегодник международного права. 1964‑1965. М., 1966.

Файнштейн A.A. Проект устава Европейской акционерной компании // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 7. М., 1976.

Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии // Хозяйство и право. 1998. № 10.

Федчук В. Холдинг: эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. № 11.

Фицере Л. Некоторые вопросы развития и функционирования международного институционного механизма интеграции стран— членов СЭВ // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Фишер П. Прямые иностранные инвестиции для России: стратегия возрождения промышленности. М., 1999.

Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М., 1948.

Халевинская Е.Д. Предприятия с иностранным капиталом в России. М., 1995.

Харитонов П.Б. Общие вопросы унификации права стран Европейских Сообществ // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998.

Хвойник П. Транснациональные корпорации: анализ экспертов ООН // Мировая экономика и международные отношения. 1979. № 9.

Хиршлер М., Циммерман Б. Западноевропейские интеграционные объединения: Право. М., 1987.

Хлестов О. H. Международное право и Россия // Московский журнал международного права. 1994. № 4.

Хлестова И.О. О разработке международными организациями типовых законов // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 27. М., 1983.

Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

Шабан И. С. Принцип недискриминации в международных экономических отношениях // Международное право на службе мира и сотрудничества государств. М., 1981.

Шебанова H.A. Правовой режим иностранных инвесторов на территории СНГ // Законодательство. 1997. № 1.

Шибаева Е.А. Право международных организаций: Вопросы теории. М., 1986.

Шибаева Е.А., Поточный М. Правовые вопросы структуры и деятельности международных организаций. М., 1980.

Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учебное пособие. М., 2001.

Шумский В.К Институты Содружества Независимых Государств: создание, деятельность и направления дальнейшего совершенствования // Московский журнал международного права. 1998. № 4.

Шуршалов В.М. Основные вопросы теории международного договора. М., 1959.

Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997.

Энтин М.Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. М., 1987.

Юмашев ЮМ. Международно‑правовые формы внешнеэкономических связей ЕЭС / Отв. ред. H.H. Вознесенская. М, 1989.

Юмашев ЮМ. Основные тенденции развития акционерных прав в Европейском союзе // Государство и право. 1992. № 6.

Юмашев ЮМ. Правовое положение смешанных обществ в странах Европейского Экономического Сообщества: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1973.

Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988.

[1]Специальной оговорки требует употребление понятия «метод правового регулирования» применительно к коллизионному и материально‑правовому регулированию в международном частном праве. Дело в том, что в доктрине была высказана имеющая под собой достаточно серьезные основания позиция, в соответствии с которой основным методом регулирования отношений в сфере международного частного права является гражданско‑правовой метод (обладающий, правда, значительной спецификой, обусловленной наличием иностранного элемента), а коллизионный и материально‑правовой методы на самом деле — юридико‑технические приемы, выражающие связь регулируемых отношений с различными правовыми источниками. Однако данное словоупотребление является настолько устоявшимся, что мы считаем возможным употреблять названный термин, учитывая вместе с тем его недостаточную точность.

[2]См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М, 1974. С. 67‑70.

[3]См.: Кичигина И.Л. Коллизионный и материально‑правовой методы регулирования в международном частном праве: Дисс. …канд. юрид. наук. МГУ им. МБ. Ломоносова. М., 1987. С. 108.

[4]Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 26‑28.

[5]Цит. по: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1998. С. 27.

[6]Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 16‑17.

[7]Там же. С. 4‑5, 78‑79.

[8]См.: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М, 1994. С. 99; Разумов К.Л. Международное частное право (Некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово‑промышленной палаты СССР. № 34. М, 1984.

[9]Рубанов A.A. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 87.

[10]См.: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 99‑100; Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986.М, 1987. С. 231‑235.

[11]Луни Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1973. С. 188.

[12]Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 22.

[13]Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 116

[14]Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве (к 65‑летию со дня смерти) // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989. С. 80‑81.

[15]Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960. С. 44‑45.

[16]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. Пг., 1915.

[17]Раапе Л. Указ. соч. С. 188.

[18]См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001 (Сер. «Современное зарубежное и международное частное право»).

[19]Справедливости ради необходимо отметить, что и институт гражданства физического лица порождает большое количество собственных проблем (в частности, явления двойного гражданства, безгражданства). Однако, по нашему мнению, решение этих проблем представляет гораздо меньше сложностей, нежели проблемы, связанные с национальностью юридических лиц.

[20]Раапе Л. Указ. соч. С. 192.

[21]Иссад М. Международное частное право. М, 1989. С. 355‑356.

[22]Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М, 1988. С. 16.

[23]Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 215.

[24]Богуславский М.М. Международное частное право. С. 125.

[25]Росте Л. Указ. соч. С. 193.

[26]Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. М., 2000. С. 39‑42.

[27]См.: ГородисскийA.M. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М, 1979. С. 150.

[28]Раапе Л. Указ. соч. С. 192.

[29]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975. С. 41.

[30]ГородисскийA.M. Указ. соч. С. 150‑151.

[31]ЛадыженскийA.M. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964‑1965. М., 1966. С. 268.

[32]См.: Дубовицкая Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — Вестник ВАС). 2000. № 12. С. 100.

[33]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 253.

[34]Ведомости Верховного Совета СССР. 1977. № 21. Ст. 313.

[35]Принят на 7‑м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ 17 февраля 1996 г.

[36]См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. М, 2001.

[37]ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 272.

[38]См.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. № 3(9). С. 4.

[39]Вольф М. Указ. соч. С. 328.

[40]КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравни тельное правоведение. М., 2001. С. 217.

[41]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 10.

[42]Там же. С. 12‑14.

[43]См.: Ануфриева ЛЛ. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 50.

[44]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 576.

[45]Там же. С. 233.

[46]Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 3.

[47]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 19.

[48]См.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 102.

[49]Речь идет о следующей односторонней коллизионной норме: «Правовой статус иностранных юридических лиц: обществ, ассоциаций, учреждений или других — подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон (курсив наш. ‑A.A.)».

[50]ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 265‑266.

[51]Ануфриева Л. П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 52.

[52]См.: Перетерский КС, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С. 85.

[53]См.: Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. С. 126.

[54]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 425.

[55]Подробнее см.: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 5‑18.

[56]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 43.

[57]Подробнее см. там же. С. 5‑18.

[58]ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 262.

[59]Подробнее см.: ГородисскийA.M. Указ. соч. С. 153‑159.

[60]Подробнее см.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капитало вложений в ЕЭС. С. 84‑87.

[61]См.: Луни Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С.93; Доронина КГ. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке // Известия ВУЗов; Правоведение. 1981. № 6; Она же. Международно‑договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989. С. 114‑134.

[62]Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989. С. 34‑35.

[63]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М, 1975. С. 43.

[64]Цит. по: Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 6.

[65]Там же. С. 7.

[66]См. там же. С. 5.

[67]См.: ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 263.

[68]Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 20.

[69]См.: СуворовЛ.Л. Указ. соч. С. 6‑7.

[70]Собрание законодательства Российской Федерации (далее — СЗ РФ). 1999. №28. Ст. 3493.

[71]Вестник ВАС. 1996. № 9.

[72]В соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129‑ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» «государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа— по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности».

[73]См.: Ануфриева ЯЛ. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 48‑50.

[74]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 20‑21.

[75]В части третьей ГК РФ содержится указание только на место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211). Как известно, понятие «место жительства» применимо только к физическим лицам, поэтому в отношении юридического лица обязательственный статут сегодня должен определяться строго исходя из его основного места деятельности.

[76]См.: Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 7.

[77]Право на признание правосубъектности физического лица закреплено во Всеобщей декларации прав человека.

[78]Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 29‑30.

[79]Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. СПб., 1912. С. 496. Справедливости ради необходимо отметить, что существовали судебные решения, основанные на противоположных позициях (1897 г. № 61; 1901 г. № 1744).

[80]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 676.

[81]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 500.

[82]См.: Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 24‑25.

[83]См.: КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 220‑227.

[84]См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М, 1999. С. 65‑66.

[85]Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 55.

[86]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 45‑46.

[87]Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 25‑29.

[88]Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 105.

[89]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 660.

[90]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 417‑418.

[91]См.: Сыродоева O.E. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 19.

[92]Подробнее см.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 103‑104.

[93]См.: ДубовицкаяЕ.А. Указ. соч. С. 107‑108.

[94]Дубовщкая Е.А. Указ. соч. С. 106.

[95]КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 226.

[96]Врун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 5‑6.

[97]Именно по этому пути идут некоторые европейские страны, такие, как Люксембург, Лихтенштейн, Швейцария, Бельгия.

[98]Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 493.

[99]Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 459.

[100]Там же. С. 568.

[101]См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 328‑329.

[102]Там же. С. 541.

[103]См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 177‑178.

[104]Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1: Общая часть. М., 2000. С. 103‑104.

[105]Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928. С. 105.

[106]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 23.

[107]И. И. Лукашук характеризует основное содержание принципа суверенного равенства государств следующим образом: «Государства обязаны уважать суверенное равенство и своеобразие друг друга, а также все права, присущие суверенитету, уважать правосубъектность других государств. Каждое государство имеет право свободно выбирать и развивать свою политическую, социальную, экономическую и культурную систему, устанавливать свои законы и административные правила» {Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. М., 1997. С. 264).

[108]См.: Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. С. 30.

[109]См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 101.

[110]См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 179.

[111]Научно‑практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: для предпринимателей. 2‑е изд. М., 1999. С. 31 (автор главы — М.И. Брагин ский). Данный вопрос представляет практический интерес с точки зрения возможности применения норм ряда указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, предоставляющих иностранным лицам дополнительные преимущества по сравнению с отечественными гражданами и юридическими лицами.

[112]Зевков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 182.

[113]Аналогичная норма предусмотрена в ст. 47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 13 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем».

[114]Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. А.П. Сергеева. М, 2002. С. 225‑226 (автор приведенного комментария — И.В. Елисеев).

[115]Подробнее см.: Ушаков H.A. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. М, 1995.

[116]Подробнее см.: Дюмулен И.И. Всемирная Торговая Организация. М, 1997.

[117]Использован текст из справочной правовой системы «Гарант» (далее — СПС «Гарант»).

[118]Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии) // Вестник ВАС. 2001. Спец. прилож. к№ 7. С. 8‑9.

[119]Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика// Вестник ВАС. 2001. Спец. прилож. к № 7. С. 34.

[120]Там же. С. 34‑35.

[121]Там же. С. 35.

[122]Так, в приводимых под той же обложкой, что и статья Т.Н. Нешатаевой, текстах 12 вступивших в силу соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений данный подход применен в 11 из них, и только в наиболее раннем Соглашении с Бельгией и Люксембургом 1989 г. использован режим наибольшего благоприятствования без одновременного предоставления возможности использования национального режима.

[123]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 29‑30.

[124]Вольф М. Указ. соч. С. 24.

[125]Раапе Л. Указ. соч. С. 24.

[126]Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 10.

[127]См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 75‑81.

[128]Цит. по: Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 63.

[129]ЛунцЛ.А., МарышеваН.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 9.

[130]Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 12.

[131]Иссад М. Указ. соч. С. 61.

[132]Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. С. 105. В данном контексте интересно также провести параллели между таким подходом французской доктрины к роли и месту «права иностранцев» и исторической спецификой в трактовке понятия «публичный порядок».

[133]Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 23.

[134]Шебанова H.A. Правовой режим иностранных инвесторов на территории СНГ // Законодательство. 1997. № 1. С. 24.

[135]См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно‑правовой комментарий). М., 2001. С. 3.

[136]Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 494.

[137]Цит. по: Корецкий В.М. Очерки англо‑американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 217.

[138]Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 263.

[139]Подробнее см.: Совместные предприятия Восток‑Запад. Экономические, коммерческие, финансовые и правовые перспективы / Издание Европейской экономической комиссии. Нью‑Йорк, 1988.

[140]Собрание постановлений Правительства СССР (далее — СП СССР). 1987. № 9. Ст. 40.

[141]См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно‑правовой комментарий). С. 3.

[142]Подробнее см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975.

[143]СЗ РФ. 2001. №32. Ст. 3315.

[144]См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно‑правовой комментарий). С. 13.

[145]СЗ РФ. 1999. № 47. Ст. 5622.